Outra peculiar visão de democracia

Bem, vamos lá para mais uma do Min. Lewandowski, pois ainda não tive tempo de analisar o voto do Min. Joaquim Barbosa na questão da Lei Ficha Limpa.

Pois o Ministro presidente do Tribunal Superior Eleitoral, que afirmou há dias que a democracia brasileira está consolidada, animado com o plebiscito no Pará, decidiu que estava na hora de fazermos mais consultas populares. E em entrevista de ontem, disse que o povo brasileiro pode se manifestar sobre temas polêmicos como "liberalização da maconha, aborto de anencéfalos e união homoafetiva" junto com as eleições de 2012, pois “são questões relativamente simples, no que diz respeito à consulta. Podem ser respondidas com “sim” ou “não””.

Em primeiro lugar, se a consolidação da democracia está relacionada à participação monossilábica da população, estamos diante de uma visão absolutamente limitada de democracia. Algo que não se coaduna com o ambicioso desenho constitucional da democracia brasileira, que exige um debate público e robusto, de caráter republicano, com amplo espaço de discussão. Não me parece desejável que em menos de um ano se reduza artificialmente a complexidade das decisões políticas para uma manifestação do voto na urna. Como sempre, utilizo a imagem daquela cabine nos antigos programas do Silvio Santos em que o indivíduo apenas pode dizer "sim" ou "não" sem saber antecipadamente as consequências da sua escolha.

Ainda, os temas apresentados pelo Min. Lewandowski como aptos a serem respondidos com "sim" ou "não" são questões que não podem ser colocadas na arena democrática, pois não aceitam mais de uma resposta. Se uma das respostas é inadmissível em face dos princípios constitucionais, a pergunta não pode ser feita. A democracia que merece este nome garante que cada um tenha seus juízos próprios de moralidade pessoal. A democracia não aniquila o espaço de autonomia individual, nem pode abarcar todas as opções e possibilidades individuais. O debate político e a definição por decisões coletivas limitam-se às instituições e prescrições de condutas necessárias para a convivência social que assegure tratamento com igual consideração e respeito a todos os cidadãos, na dicção de Ronald Dworkin. Há, portanto, questões que não são – e não podem ser – colocadas no debate democrático. Há temas, como os apontados pelo Ministro, que a deliberação democrática não alcança, pois estão para além do espaço de determinação coletiva. Ou não há democracia, mas ditadura da maioria.

Concretizando a Constituição - primeiros passos

GAZETA DO POVO
DISCUSSÃO

Direito da UFPR estuda abrir turma especial para assentados

Classe seria composta por assentados do Incra. A proposta faz parte do Pronera, uma parceria entre o órgão e o governo federal

06/06/2011 | 00:04 | ANNA SIMAS

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Está em debate na Universidade Federal do Paraná (UFPR) a implantação de uma turma especial no curso de Direito para pessoas assentadas pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra). O projeto faz parte do Programa Nacional de Educação na Reforma Agrária (Pronera), que prevê oferta de educação básica e superior à população do campo.

A proposta é para uma única turma, com 60 alunos, que abriria apenas uma vez e não todos os anos, como ocorre no processo seletivo tradicional. Os candidatos passariam por um vestibularespecial, parecido com o aplicado para os povos indígenas. O reitor em exercício, Rogério Andrade Mulinari, explica que a discussão está ainda na primeira instância, a aprovação pelos quatro departamentos do curso. Depois precisaria ainda ser aprovada pelo colegiado e, por último, pelo conselho universitário. Só então entraria em prática, provavelmente em 2013. “Só vamos discutir como será exatamente o vestibular para essa turma se o projeto for aprovado. Então, o Núcleo de Concursos passaria organizar a seleção.”

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As principais preocupações da comunidade acadêmica são se haverá espaço e estrutura física para acolher uma turma extra e se aqualidade do curso não será comprometida. O coordenador em exercício do curso de Direito,Rodrigo Kanayama, diz que o quadro de professores é suficiente principalmente porque seria uma turma única. Além disso, a coordenação estuda a possibilidade de encaixar os alunos em um horário diferente, que não comprometa o funcionamento das turmas da manhã e da noite. “Uma das regras do Pronera é que os estudantes apliquem seus conhecimentos nas suas terras, portanto eles passarão parte do tempo na universidade e parte lá, praticando, o que facilita na organização do horário de aula.”

Escolha

A escolha pelo curso de Direito é uma demanda dos atendidos pelo Incra e apenas assentados oficialmente pelo governo poderiam participar. Isso significa que, ao contrário do que alguns estudantes afirmam, não existe nenhuma ligação com movimentos sociais, como o Movimento dos Trabalhadores Sem Terra (MST), por exemplo. De acordo com Mulinari, outro curso que também se enquadra na demanda é Medicina Veterinária, mas neste departamento a discussão ainda não foi levantada.

Experiência

O Pronera existe há 13 anos e algumas universidades brasileiras passaram pela experiência de turmas especiais, como a Universidade Federal de Goiás (UFG) e Universidade Federal de Pelotas (UFPel). Esta última abriu turma para 60 alunos no curso de Medicina Veterinária no primeiro semestre deste ano. Foi feito um processo seletivo à parte do tradicional e ainda não há definição de seleção para outras turmas.

Na UFG o curso de Direito graduou a primeira turma especial no começo deste ano. Segundo a instituição, não há previsão para a formação de outras.

Sobre a Constituinte islandesa

Assim se faz a nova reforma constitucional islandesa

http://www.diarioliberdade.org/index.php?option=com_content&view=article&id=14817:assim-se-faz-a-nova-reforma-constitucional-islandesa&catid=90:institucional&Itemid=103

Blog de Magda Bandera - [Tradução do Diário Liberdade] (Aviso: A seguinte informação pode ferir a sensibilidade de quem vive em um estado com uma Constituição intocável, apesar de esta não ter sido votada por mais da metade de seus atuais habitantes. Especialmente dolorosa pode resultar para aqueles aos que desagradar que sua lei fundamental seja fruto de um "pacto entre cavalheiros", um escrito de sete pais que a pariram sem intervenção de nenhuma mulher e que durante décadas foram venerados como santos varões democratas, embora algum deles tivesse feito algo mais que carreira durante a ditadura ^[1]. Mas o que realmente desata a inveja de quem escreve estas linhas é a transparência de que desfrutam os islandeses, que inclusive podem ver on-line como trabalha quem redige sua futura Constituição e comprovar que respeitam suas petições).

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Silja Bára Ómarsdóttir, relatora da Assembleia Constituinte da Islândia:

"Convocou-se 1.000 pessoas para conhecer as demandas da nação"

A "revolução islandesa" incluía, entre suas principais demandas, a reforma da Constituição. A petição foi recolhida pelo novo governo do país e desde faz duas semanas um grupo de 25 pessoas trabalha na redação do novo texto. Uma delas é Silja Bára Ómarsdóttir, professora adjunta da Faculdade de Ciências Políticas na Universidade da Islândia e destacada feminista e ativista dos direitos humanos.

Como surgiu a ideia de redigir uma nova Constituição?

Desde o começo da República da Islândia em 1944, sabia-se que a Constituição devia ser revista. No entanto, não se fizeram mudanças até 1995, quando se acrescentou uma seção dedicada aos direitos humanos e outra relacionada com os distritos eleitorais. Uma das demandas da revolução das "panelas e caçarolas" foi mudar a Constituição e o atual governo concordou.

Quais as principais petições para serem incluídas na nova Constituição?

Para conhecer as demandas da nação, convocou-se no passado mês de novembro uma Assembleia Nacional formada por 1.000 pessoas. As ideias são demasiadas para resumir em uma resposta breve, mas destaca a reclamação de uma maior separação de poderes (legislativo, executivo, judicial). Também se demanda incluir que os recursos naturais são propriedade da nação e que o sistema eleitoral seja mais justo.

Como foram eleitas as pessoas encarregadas de redigir o texto?

Em primeiro lugar, quero sublinhar que as eleições foram anuladas após ser apresentada uma queixa. O grupo que atualmente está dedicado a estas tarefas foi nomeado pelo Parlamento, mas é composto, basicamente, pelas mesmas pessoas que foram eleitas nas eleições. Estas estavam abertas a todos os islandeses maiores de 18 anos e qualquer pessoa podia ser candidata ou eleita. Finalmente, apresentaram-se 522 pessoas. Escolheu-se um sistema pelo qual cada cidadão ou cidadã tinha um voto, mas nos seus boletins podia selecionar uma lista de até 25 pessoas. Este processo foi um pouco estranho para os islandeses e a participação foi bastante baixa, tanto pelo sistema eleito como porque a gente se sentia abafada ante o número de opções que tinha.

Quem forma finalmente a Assembleia Constituinte?

Trata-se de um grupo de 25 pessoas, 15 homens e 10 mulheres -se a proporção de eleitas fosse inferior aos 40%, haveria que  ter acrescentado mulheres. (Pode ser encontrada informação sobreo assunto aqui, embora, por desgraça, não em inglês. Em qualquer caso, pode ser vista a cara e a idade da gente.)

Como se organizam os trabalhos?

Começamos a trabalhar escassas duas semanas. Vamos dividir-nos em três comitês, cada um deles dedicado a uma série de questões concretas. Depois, tomaremos as decisões finais em um conselho. (As reuniões podem ser vistas on-line).

Como e quando se aprovará a nova Constituição?

Nossa proposta deve estar pronta em julho. Então, teremos que obter a aprovação do Parlamento. Depois, vão ser convocadas eleições parlamentares e deveremos aceitar as mudanças que fizer o novo Parlamento. Também queremos que se vote em referendo.

Qual é o sentimento geral ante todas estas mudanças?

A gente tem sentimentos muito diferentes sobre a questão. Alguns acham que são muito importantes, mas muitos pensam que agora não é o momento de gastar dinheiro em um projeto deste calibre. Infelizmente, a forma de fazer política não mudou.

A entrada na União Européia é agora um tema importante para os islandeses?

Não, mas há certa pressão por parte de alguns setores para retirar o pedido de entrada. Muita gente sente que a União Européia protagoniza  uma disputa injusta contra a Islândia. As negociações estão em curso e o atual governo tem como objetivo completar o processo e depois propor o assunto à nação.

Nota do tradutor

[1] Evidente referência à Constituição espanhola, às antidemocráticas condições em que foi redigida, imposta e como continua intocável quase 35 anos depois.

Quién ha señalado los centímetros que debe tener una Constitución?

Para quem segue reclamando da extensão da Constituição brasileira de 1988, trago uma manifestação nos debates da Constituinte que elaborou a carta mexicana de 1917, que está no livro do Fix-Zamudio com o Valencia Carmona, "Derecho constitucional mexicano y comparado":
"Quién ha hecho la pauta de las constituciones? Quién ha señalado los centímetros que debe tener una Constitución?, quién ha dicho cuántos reglones, cuántos capítulos, y cuantas letras son las que deben formar una Constitución? es ridículo sencillamente; eso ha quedado reservado al criterio de los pueblos" (Heriberto Jara).

Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão proposta por FKComparato

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

A FEDERAÇÃO INTERESTADUAL DOS TRABALHADORES EM EMPRESAS DE RADIODIFUSÃO E TELEVISÃO – FITERT –, entidade sindical de âmbito nacional com sede em Brasília (DF) e a FEDERAÇÃO NACIONAL DOS JORNALISTAS – FENAJ – , entidade sindical de âmbito nacional com sede em Brasília (DF), vêm, por intermédio de seus advogados (docs. nº ), propor, com fundamento no art. 103, § 2º da Constituição Federal e da Lei nº 12.063, de 27 de outubro de 2009, 

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO, pelos argumentos que imediatamente passam a aduzir.

I– LEGITIMIDADE AD CAUSAM DAS AUTORAS

1. Ambas as Autoras são entidades de classe de âmbito nacional (Estatutos anexos), apresentando assim a qualificação necessária à propositura da ação, conforme determinado no art. 103, IX, da Constituição Federal.

2. Demais disso, atuam ambas as Autoras no setor de comunicação social; vale dizer, preenchem o requisito da “pertinência temática”, conforme exigido pela jurisprudência dessa Suprema Corte (ADIN 1.873, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 2/9/1998, Plenário, DJ de 19/9/2003).

II– A COMPETÊNCIA DOS ÓRGÃOS ESTATAIS É UM PODER-DEVER

3. De acordo com o princípio fundamental do Estado de Direito Republicano, o poder político deve ser exercido para a realização, não de interesses particulares, mas do bem comum do povo (res publica). Segue-se daí que toda competência dos órgãos públicos, em lugar de simples faculdade ou direito subjetivo, representa incontestavelmente um poder-dever.

4. Ao dispor a Constituição da República que o Legislativo, o Executivo e o Judiciário são “Poderes da União, independentes e harmônicos entre si” (art. 2°), ela reforça o princípio que se acaba de lembrar, pois quando os órgãos estatais constitucionalmente dotados de competência exclusiva deixam de exercer seus poderes-deveres, o Estado de Direito desaparece.

5. A garantia judicial específica contra essa grave disfunção estatal foi criada, entre nós, com a Constituição Federal de 1988 (art. 103, § 2°), sendo o seu exercício regulado pela Lei n° 12.063, de 27 de outubro de 2009.

III– CABIMENTO DA AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

6. O primeiro país a criar esse novo tipo de remédio judicial foi a República Federal Alemã, com a reconstitucionalização do Estado, efetuada após a Segunda Guerra Mundial.

7. A Corte Constitucional Federal alemã fixou jurisprudência, no sentido de que são pressupostos para o ajuizamento da ação de inconstitucionalidade por omissão do legislador (Verfassungsbeschwerde gegen ein Unterlassen des Gesetzgebers): 1) a completa omissão do legislador, quando uma disposição constitucional só se aplica mediante lei; 2) a edição de normas legais impróprias ou deficientes, na mesma hipótese; 3) toda vez que a omissão do legislador torna inefetiva uma norma declaratória de direito fundamental1.

8. Essa jurisprudência da Corte Constitucional alemã é de aplicar-se na interpretação do disposto no art. 103, § 2° da Constituição Federal brasileira, a qual admite o cabimento da ação direta de inconstitucionalidade “por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional”. A diferença, em relação à Alemanha, reside no fato de que no Brasil constitui fundamento da ação, não apenas a omissão inconstitucional do legislador, mas também a do Poder Executivo, no exercício do seu poder-dever de regulação administrativa.

9. De qualquer modo, os pressupostos acima indicados de cabimento da ação de inconstitucionalidade por omissão, tais como fixados pela jurisprudência constitucional germânica, estão presentes nas matérias objeto desta demanda, como se passa a demonstrar.

IV– O OBJETO DA PRESENTE DEMANDA

IV.a) Omissão legislativa inconstitucional quanto ao direito de resposta

10. Dispõe a Constituição Federal em seu art. 5°, inciso V, constante do Capítulo I (Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos) do Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), que “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.

11. Tradicionalmente, em nosso País, o exercício desse direito fundamental era regulado pela Lei de Imprensa. Sucede que a última lei dessa natureza, entre nós vigente (Lei n° 5.250, de 9 de fevereiro de 1967), foi revogada com a promulgação da Constituição Federal de 1988, como decidiu esse Supremo Tribunal Federal, ao julgar a arguição de descumprimento de preceito fundamental n° 130, em 19 de abril de 2009.

12. Sucede que, à falta de regulação legal, o direito fundamental de resposta no campo da comunicação de massa acha-se, desde então, gravemente prejudicado.

13. Como cabal demonstração do que se acaba de afirmar, basta transcrever o disposto no art. 30 da revogada Lei n° 5.250, de 1967:

Art. 30. O direito de resposta consiste:

I – na publicação da resposta ou retificação do ofendido, no mesmo jornal ou periódico, no mesmo lugar, em caracteres tipográficos idênticos ao escrito que lhe deu causa, e em edição e dia normais;

II – na transmissão da resposta ou retificação escrita do ofendido, na mesma emissora e no mesmo programa e horário em que foi divulgada a transmissão que lhe deu causa; ou

III – a transmissão da resposta ou da retificação do ofendido, pela agência de notícias, a todos os meios de informação e divulgação a que foi transmitida a notícia que lhe deu causa.

14. De nada vale arguir que, nessa matéria, “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata” (Constituição Federal, art. 5°, §1°). Ninguém contesta que o direito fundamental de resposta continua a ser reconhecido em nosso ordenamento jurídico. O que se assinala é que, na prática, deixou de existir um parâmetro legal para que os tribunais possam decidir se, quando e como tal direito fundamental é efetivamente aplicado.

15. Se, por exemplo, o jornal ou periódico publica a resposta do ofendido em caracteres bem menores que os da matéria considerada ofensiva, ou em seção diversa daquela em que apareceu a notícia a ser retificada, terá sido dado cumprimento ao preceito constitucional? Analogamente, quando a ofensa à honra individual, ou a notícia errônea, são divulgadas por emissora de rádio ou televisão, caso a transmissão da resposta ou da retificação do ofendido for feita em outra emissora da mesma cadeia de rádio ou televisão, ou em programa e horário diversos da transmissão ofensiva ou errônea, terá sido cumprido o dever fundamental de resposta?

16. Há mais, porém. Em quanto tempo está o veículo de comunicação social obrigado a divulgar a resposta do ofendido? Dez dias, um mês, três meses, um ano? É razoável que a determinação dessa circunstância seja deixada ao arbítrio do suposto ofensor?

17. Nem se argumente, tampouco, com o fato de a ausência de norma legal regulamentadora do direito de resposta não impedir o seu exercício por via de mandado de injunção (Constituição Federal, art. 5°, LXXI). 

18. Quem não percebe que esse remedium iuris excepcional não substitui nem dispensa o normal exercício do poder-dever legislativo? Como ignorar que a eventual multiplicação de decisões judiciais de diverso teor, quando não contraditórias, nessa matéria, enfraquece sobremaneira um direito que a Constituição da República declara fundamental; vale dizer, não submetido ao poder discricionário dos órgãos do Estado?

19. Até aqui, no tocante à revogação da lei de imprensa de 1967. 

20. Acontece, porém, que nas décadas seguintes à promulgação daquele diploma legal, passou a ser mundialmente utilizado outro poderosíssimo meio de comunicação de massa por via eletrônica: a internet. Ora, até hoje o legislador nacional não se dispôs a regular o exercício do direito constitucional de resposta, quando a ofensa ou a errônea informação são divulgadas por esse meio. Quando muito, a Justiça Eleitoral procura, bem ou mal, remediar essa tremenda lacuna com a utilização dos parcos meios legais de bordo à sua disposição.

21. Em conclusão quanto a este tópico, Egrégio Tribunal, é flagrante e injustificável a omissão do legislador em regulamentar o direito constitucional de resposta.

IV.b) Omissão legislativa inconstitucional em regular os princípios declarados no art. 221 da Constituição Federal, no tocante à produção e à programação das emissoras de rádio e televisão

22. Nunca é demais relembrar que as emissoras de rádio e televisão servem-se, para as suas transmissões, de um espaço público, vale dizer, de um espaço pertencente ao povo. Com a tradicional concisão latina, Cícero definiu: res publica, res populi.2

23. Eis por que, no concernente aos bens públicos, o Estado não exerce as funções de proprietário, mas sim de administrador, em nome do povo. Da mesma forma, nenhum particular, pessoa física ou jurídica, tem o direito de apropriar-se de bens públicos.

24. Em aplicação do princípio de que o Estado tem o dever de administrar os bens públicos, em nome e benefício do povo, dispõe a Constituição Federal que é da competência da União “explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens” (art. 21, XII, a); competindo ao Poder Executivo “outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal” (art. 223).

25. Fica evidente, portanto, que os serviços de rádio e televisão não existem para a satisfação dos interesses próprios daqueles que os desempenham, governantes ou particulares, mas exclusivamente no interesse público; vale dizer, para a realização do bem comum do povo. E assim sucede porque – repita-se – todo aquele que se utiliza de bens públicos serve-se de algo que pertence ao povo.

26. Nada mais natural, por conseguinte, que na produção e programação das emissoras de rádio e televisão sejam observados os princípios enunciados no art. 221 da Constituição Federal, a saber:

Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios:

I – preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas;

II – promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação;

III – regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei;

IV – respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.

27. Reforçando esse sistema de princípios, a Constituição Federal determina, em seu art. 220, § 3°, inciso II, competir à lei federal “estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente”.

28. Sucede, porém, que, passadas mais de duas décadas da entrada em vigor da Constituição Federal, nenhuma lei foi editada especificamente para regulamentar o disposto em seu art. 221.

29. Nem se argumente, para contestar a ocorrência dessa omissão legislativa inconstitucional, com a permanência em vigor do Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei n° 4.117, de 27 de agosto de 1962), promulgado antes do advento do regime militar de exceção. A rigor, a única disposição desse Código, pertinente aos princípios enunciados no art. 221 da Constituição Federal, é a do seu art. 38, alinea h, a qual determina deverem as emissoras de rádio e televisão destinar “um mínimo de 5% (cinco por cento) de seu tempo para transmissão de serviço noticioso”; sem qualquer referência às transmissões com finalidades educativas, culturais ou artísticas.

30. Ora, é altamente duvidoso que a referida norma do Código Brasileiro de Telecomunicações de 1962 esteja em vigor. Com efeito, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu uma nítida distinção entre o serviço de telecomunicações e o sistema de comunicação social, como se depreende da leitura dos incisos XI e XII, alínea a, do art. 21, bem como do disposto no art. 22, IV. Demais disso, as atribuições anteriormente conferidas ao Conselho Nacional de Telecomunicações (art. 29 da Lei n° 4.117, de 1962) não mais abrangem o setor de comunicação social, em relação ao qual determinou a Constituição fosse instituído, como órgão auxiliar do Congresso Nacional, o Conselho de Comunicação Social.

31. Tampouco vale argumentar, como prova da inexistência de omissão legislativa na regulação do disposto no art. 221 da Constituição Federal, com a Lei n° 9.294, de 15 de julho de 1996, que dispôs sobre restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígenos, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas. Esse diploma legal não se refere ao art. 221, mas sim ao art. 220, § 4° da Constituição Federal.

32. Aliás, para reconhecer a ausência de lei regulamentadora do art. 221, basta atentar para um litígio judicial recente, suscitado a propósito da Resolução-RDC nº 24, de 15 de junho de 2010, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA. Tal Resolução dispôs “sobre a oferta, propaganda, publicidade, informação e outras práticas correlatas, cujo objetivo seja a divulgação e a promoção comercial de alimentos considerados com quantidades elevadas de açúcar, de gordura saturada, de gordura trans, de sódio e de bebidas com baixo teor nutricional” (doc. anexo).

33. Como sabido, desde 2005 a Organização Mundial da Saúde tem lançado advertências sobre os efeitos nocivos à saúde, provocados pela obesidade, sobretudo entre crianças e adolescentes.

34. A Associação Brasileira das Indústrias da Alimentação – ABIA ingressou com ação ordinária na Justiça Federal de Brasília contra a ANVISA, pedindo que esta se abstivesse de aplicar aos associados da autora os dispositivos de dita Resolução, em razão de sua invalidade. A MM. Juíza da 16ª Vara Federal do Distrito Federal, em antecipação de tutela, decidiu suspender os efeitos da Resolução perante os associados da autora, com fundamento na ausência de lei específica que autorize a ANVISA a proceder como procedeu (doc. anexo).

35. Em conclusão, passadas mais de duas décadas da entrada em vigor da Constituição Federal, o Congresso Nacional, presumivelmente sob pressão de grupos empresariais privados, permanece inteiramente omisso no cumprimento de seu dever de regulamentar os princípios que regem a produção e a programação das emissoras de rádio e televisão (art. 221); bem como igualmente omisso no estabelecer os meios legais de defesa da pessoa e da família, quando tais princípios não são obedecidos (art. 220, § 3°, inciso II).

36. Como se isso não bastasse, em 28 de maio de 2002 foi promulgada a Emenda Constitucional n° 36, que acrescentou ao art. 222 o atual parágrafo 3°, com a seguinte redação:

§3° – Os meios de comunicação social eletrônica, independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço, deverão observar os princípios enunciados no art. 221, na forma de lei específica, que também garantirá a prioridade de profissionais brasileiros na execução de produções nacionais.

37. A lei específica, referida nessa disposição constitucional, tampouco foi promulgada após mais de 8 anos da promulgação da referida emenda.

IV.c) Omissão legislativa inconstitucional em regular a proibição de monopólio ou oligopólio dos meios de comunicação social

38. Dispõe o art. 220, § 5° da Constituição Federal que “os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio ou oligopólio”.

39. Se o combate ao abuso de poder econômico representa entre nós um preceito fundamental da ordem econômica (Constituição Federal, art. 173, § 4°), o abuso de poder na comunicação social constitui um perigo manifesto para a preservação da ordem republicana e democrática. Na sociedade de massas contemporânea, a opinião pública não se forma, como no passado, sob o manto da tradição e pelo círculo fechado de inter-relações pessoais de indivíduos ou grupos. Ela é plasmada, em sua maior parte, sob a influência mental e emocional das transmissões efetuadas, de modo coletivo e unilateral, pelos meios de comunicação de massa.

40. Daí a razão óbvia pela qual a publicidade ou propaganda por via desses canais de transmissão de massa constitui, hoje, o nervo central da atividade econômica (publicidade comercial) e da ação política (publicidade institucional dos órgãos públicos, propaganda eleitoral).

41. O Poder Judiciário está aqui, uma vez mais, diante da imperiosa necessidade de proteger o povo contra os abusos dos detentores do poder. Ora, essa proteção, num Estado de Direito, deve fazer-se primacialmente por meio da legislação, acima da força privada e do abuso dos governantes.

42. Diante dessa evidência, é estarrecedor verificar que a norma de princípio, constante do art. 220, § 5º da Constituição Federal, permanece até hoje não regulamentada por lei. 

43. Não é preciso grande esforço de análise para perceber, ictu oculi, que tal norma não é auto-aplicável. E a razão é óbvia: monopólio e oligopólio não são conceitos técnicos do Direito; são noções, mais ou menos imprecisas, da ciência econômica.

44. Com efeito, para ficarmos apenas no terreno abstrato das noções gerais, pode haver um monopólio da produção, da distribuição, do fornecimento, ou da aquisição (monopsônio). Em matéria de oligopólio, então, a variedade das espécies é enorme, distribuindo-se entre os gêneros do controle e do conglomerado, e subdividindo-se em controle direto e indireto, controle de direito e controle de fato, conglomerado contratual (dito consórcio) e participação societária cruzada. E assim por diante.

45. Quem não percebe que, na ausência de lei definidora de cada uma dessas espécies, não apenas os direitos fundamentais dos cidadãos e do povo soberano em seu conjunto, mas também a segurança das próprias empresas de comunicação social, deixam completamente de existir? Em relação a estas, aliás, de que serve dispor a Constituição Federal que a ordem econômica é fundada na livre iniciativa e na garantia da livre concorrência (art. 170), se as empresas privadas de comunicação social não dispõem de parâmetros legais para agir, na esfera administrativa e judicial, contra o monopólio e o oligopólio, eventualmente existentes no setor?

46. Para ilustração do que acaba de ser dito, é importante considerar a experiência norte-americana em matéria de regulação dos meios de comunicação de massa.

47. Em 1934, na esteira dos diplomas legais editados para combater o abuso de poder econômico (Sherman Act e Clayton Act), foi promulgado o Communications Act, que estabeleceu restrições à formação de conglomerados de veículos de comunicação de massa (jornais e periódicos, estações de rádio, empresas cinematográficas), da mesma espécie ou não, em mais de um Estado. Como órgão fiscalizador, foi instituída a Federal Communications Commission – FCC.

48. Em 1996, no auge da pressão desregulamentadora do movimento neoliberal, o Congresso dos Estados Unidos votou o Telecommunications Act, que eliminou a maior parte das restrições à formação de grupos de controle no setor de comunicações de massa, estabelecidas pela lei de 1934.

49. O resultado não se fez esperar: enquanto em 1983 existiam nos Estados Unidos 50 grupos de comunicação social, menos de 10 anos após a edição do Telecommunications Act de 1996 o mercado norte-americano do setor passou a ser dominado por 5 macroconglomerados de comunicação de massa; os quais diferem entre si unicamente pelo estilo das publicações e transmissões, pois o conteúdo das mensagens divulgadas é exatamente o mesmo.3

50. Ora, o que está em causa na presente demanda não é saber se, no Brasil, já atingimos um grau semelhante de concentração empresarial no campo das comunicações de massa. O que importa e deve ser reconhecido por essa Suprema Corte é que o povo brasileiro, a quem pertence o espaço de transmissão das mensagens de rádio e televisão, já não dispõe, por efeito da escandalosa omissão do Poder Legislativo, do menor instrumento de defesa contra o eventual abuso de poder nesse setor; instrumento de defesa esse que é vital – repita-se – para o regular funcionamento das instituições republicanas e democráticas.

V– O PEDIDO

51. Por todo o exposto, os Autores pedem a esse Egrégio Tribunal, com fundamento no art. 103, § 2° da Constituição Federal, e na forma do disposto na Lei n° 12.063, de 27 de outubro de 2009, que declare a omissão inconstitucional do Congresso Nacional em legislar sobre as matérias constantes dos artigos 5°, inciso V; 220, § 3º, II; 220, § 5°; 211; 222, § 3º, todos da Constituição Federal, dando ciência dessa decisão àquele órgão do Poder Legislativo, a fim de que seja providenciada, em regime de urgência, na forma do disposto nos arts. 152 e seguintes da Câmara dos Deputados e nos arts. 336 e seguintes do Senado Federal, a devida legislação sobre o assunto.

De São Paulo para Brasília, 18 de outubro de 2010.

Fábio Konder Comparato
OAB-SP nº 11.118

Georghio Alessandro Tomelin
OAB-SP nº 221.518