Nova Constituição: para quem?

O recém-criado PSD pretende apresentar uma proposta de emenda constitucional visando à eleição de constituintes em 2014. Nada de novo, haja vista a constante sugestão de “mini constituintes” para levar a cabo reformas consideradas “essenciais”, como a trabalhista, a tributária e a política. Ocorre que não existe mínima convergência sobre em que sentido devem ser constituídos os novos modelos. Nessa seara, duas propostas de emenda tramitam hoje no Senado: uma do PMDB/SE e a outra do DEM/GO. Na Câmara, uma proposição tramita desde 1997, apresentada pelo PDT/RJ, e que defende um rito diferenciado para a mudança dos artigos constitucionais referentes aos direitos e partidos políticos, às competências dos entes federados e ao sistema tributário. A do PSDB/SP (PEC 447/2005) também propõe uma revisão, todavia, com algumas limitações a temas como a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação de poderes e os direitos e as garantias individuais. A PEC 157/2003, apresentada pelo então PFL/SP, fala em Assembleia de Revisão Constitucional e ataca o texto atual e seu alto nível de detalhamento. No fundo, deseja-se adaptar a ordem constitucional aos planos dos governantes do momento (ou de quem quer lhe tomar o lugar), ao sabor das maiorias eventuais e das palavras de ordem mais populares.

Todavia, isso contraria frontalmente a noção de constitucionalismo a duras penas conquistada no século 20 e que, inspirada por uma preocupação de limitação do poder e de garantia de direitos fundamentais, presume sua permanência, repudiando sua adequação cotidiana às vontades ainda que democráticas. Isso pode parecer estranho no sistema brasileiro, em que a Constituição foi emendada mais de 70 vezes. Ocorre que o núcleo da Constituição permanece intacto, o que tem permitido, mais recentemente, fortes avanços sociais mediante uma atuação significativa do Estado brasileiro como propulsor do desenvolvimento.

As emendas têm se mostrado mais fáceis do que se imaginava originalmente, permitindo mudanças em temáticas conjunturais. Ademais, o Judiciário tem promovido mutações em alguns dispositivos. Assim, propor uma revisão estrutural é defender o amesquinhamento da Carta Magna. Poucas vezes os nossos representantes no Legislativo estiveram tão deslegitimados para levar a efeito a ideia. Uma Constituinte seria uma farsa completamente deslocada em face da absoluta ausência de um fenômeno social justificador de tal reestruturação.

É necessário recordar o contexto em que foi escrita a Constituição de 1988. O final da ditadura militar, a rejeição da proposta de eleição direta para Presidente, o anseio por uma ordem democrática e pela volta da liberdade impulsionaram a sociedade na construção de uma nova ordem. E a sociedade efetivamente se envolveu nesse projeto. Movimentos sociais discutiram o que deveria estar no texto. Juristas apresentaram suas propostas, assim como os “notáveis”. Mas também o povo, por meio de 72.719 formulários enviados aos constituintes, 11.989 sugestões apresentadas diretamente às comissões da Assembleia Nacional Constituinte e 122 emendas populares com mais de 12 milhões de assinaturas. Esse envolvimento dificilmente se repetiria hoje.

Na atual conjuntura, uma nova Constituição nada mais seria do que um golpe institucional apto a, sob a justificativa de concretizar os anseios do povo e da modernização, atender: 1) a desejos majoritários contrários a direitos fundamentais; 2) a interesses privados travestidos de públicos; 3) a necessidades oportunistas de setores da elite dominante; 4) a retrocessos advindos de concepções unilaterais moralizantes.

Quem mais ganharia com uma nova Constituinte seriam os partidos “sem alma”, prontos para dar apoio a quem lhes “der a maior oferta”. Uma nova Constituição, mais do que um processo político, implicaria a criação de um verdadeiro “mercado”. A Constituição de 1988 certamente foi feita para o povo, ainda que sem ter representantes eleitos exclusivamente para a tarefa. Defender nova Constituinte implicaria uma Constituição pretensamente feita pelo povo, porém certamente contra ele.

Eneida Desiree Salgado, advogada, é professora de Direito Constitucional e Eleitoral da UFPR e do Curso de Mestrado da UniBrasil. Emerson Gabardo, advogado, é professor de Direito Administrativo da UFPR e coordenador adjunto do Programa de Mestrado e Doutorado em Direito da PUCPR.

Los equivocados rumbos de la reforma política en Brasil: el partido político en contra de la representación política y ambos en contra de la democracia

El sistema político y electoral brasileño está en la agenda de debate desde el Imperio. Nunca hubo satisfacción con las reglas electorales, que siempre se mostraran insuficientes ante la ingeniaría de fraudes en la formación, la manifestación y el escrutinio del voto. Las distintas normativas se sucedían (y se suceden) sin una lógica lineal, siempre respondiendo a necesidades fácticas o intereses políticos parciales.

Ante el principio de la legalidad específica en materia electoral, los derechos políticos y las formas de su ejercicio son materias absolutamente reservadas al Parlamento. Así, hay, antes de la manifestación política de los ciudadanos, la necesidad de una discusión parlamentaria para la definición del diseño de las reglas del juego electoral. Su fundamentación pública y transparente y su construcción democrática son esenciales para la legitimidad de las restricciones que traen para el ámbito de los derechos fundamentales.

El principal problema en términos de reforma política, sin embargo, está en los tiempos del Parlamento y su interés inmediato en la legislación. Las reglas electorales suelen imponer obstáculos a los candidatos y a los partidos; los parlamentos, formados por políticos y partidos, naturalmente se muestran titubeantes en cambiar las reglas que les han hecho vencedores.

Pero hay que se rechazar, de plano, el intento de, en nombre de la dificultad de alcanzar el consenso necesario para aprobar los cambios que se consideran indispensables para una democracia legítima, convocar a una asamblea constituyente exclusiva para discutir los derechos políticos, la regulación de los partidos políticos, de las elecciones y de los mandatos. Este propósito configura un verdadero quebranto de la Constitución, al ofender la regulación de su reforma, con su rito, sus límites y sus exigencias.

Voy a hacer aquí el análisis de las sugerencias de reforma política en Brasil ante el orden constitucional. La primera, la supresión de la posibilidad de reelección en el Poder Ejecutivo me parece recuperar el alcance del principio de la máxima igualdad en la contienda electoral, marca distintiva de la República brasileña.

También es posible situar aquí, junto a la exigencia de autenticidad, la prohibición de las coaliciones en las elecciones que adoptan el sistema proporcional para la distribución de los escaños. O, al menos, la imposición de la distribución de los escaños de manera proporcional a la fuerza de cada partido, para impedir la transferencia de votos entre asociaciones políticas, muchas veces – nominalmente – opuestas.

Otras sugerencias demandan un análisis más pragmático. Sin ofender ni contemplar directamente los principios constitucionales, deben ser examinadas por los efectos que pueden producir. En esta clase están la quiebra de la obligatoriedad del voto, el aumento del tiempo de los mandatos y la elección simultánea para todos los cargos. Aunque mi opinión sobre esas posibilidades sea negativa, no me parece posible declarar su inconstitucionalidad.

Uno de los cambios más buscados por la reforma política se dirige al sistema electoral. El sistema proporcional está en vigor en Brasil desde 1932 y es el sistema que más se armoniza con el principio constitucional de la necesaria participación de las minorías en el debate público y en las instituciones políticas.

El pluralismo político es uno de los fundamentos de la República brasileña. Para encontrar resonancia en las instituciones políticas – esencialmente representativas – es necesario que el sistema electoral permita la representación de las diversas formas de pensar existentes en la sociedad.

La sustitución del principio proporcional por el principio mayoritario, con el acogimiento del sistema distrital, hiere a la Constitución en sus principios básicos. En el sistema distrital no hay espacio para la representación de las minorías, o que contraría toda la preocupación de despejar en el Parlamento – lugar privilegiado de la formación de la voluntad política – las diversas concepciones de Estado y de bien vivir presentes en la sociedad.

Adoptar el principio mayoritario para la elección de todos los parlamentarios es renunciar a la conquista del espacio de disenso cualificado por la coexistencia, dentro de las reglas del juego democrático y con actuación efectiva, de partidos políticos que representan – al menos nominalmente – un amplio abanico de ideologías.

El sistema distrital mixto igualmente está en la agenda de la reforma política en Brasil. La idea es combinar las ventajas de los dos principios, con garantía de la representatividad de las minorías y también de la gobernabilidad.

La propuesta en discusión reduce la proporcionalidad de la representación política, elevando el número de votos necesarios para que un partido pueda ser parte del parlamento, y así aminora el conjunto de ideologías. Asimismo, produce dos categorías de parlamentarios, que pueden representar intereses distintos y confundir a los electores.

El principal partido político nacional hoy – el Partido dos Trabalhadores, de la presidente de la República – defiende como virtud del sistema electoral la proporcionalidad. Pero, en nombre de un necesario fortalecimiento de los partidos, sostiene la adopción del voto en lista.

El presente sistema brasileño es considerado de lista abierta (o mejor, de voto preferente), al permitir que el elector decida sobre cuales candidatos presentados por los partidos serán electos. No parece adecuada a la realidad brasileña la propuesta de adopción de listas cerradas.

Sus defensores apuntan el necesario fortalecimiento de los partidos políticos, el costo de las campañas y la existencia de disputas entre los candidatos del mismo partido o coalición como motivos para la mudanza.

Sin embargo, las listas cerradas retiran del elector, del soberano, la posibilidad de escoger a sus representantes directamente. Ya existe un filtro partidario en la formación de la relación de representación, ante el monopolio de los partidos para el registro de candidatos. Las listas cerradas y jerarquizadas afectan a la libertad de sufragio desde la perspectiva subjetiva del elector.

La democracia interna en los partidos es todavía un reto para los ordenamientos jurídicos. Nuestra historia política apunta para un probable fortalecimiento de las oligarquías partidarias con el acogimiento de las listas cerradas. Una proposición en contra de la democracia.

Los beneficios del acogimiento de la propuesta de la votación en lista no parecen compensar los desvíos que ocasionaría. Limitar el número de candidatos que un partido puede presentar es una forma de reducir la disputa entre los candidatos de la misma asociación y disminuir el costo de las campañas, sin que se retire del elector la plena selección de aquellos que irán representarlo.

Repito: el sistema proporcional con listas abiertas para la elección de diputados y concejales traduce de manera lo más legítima posible la heterogeneidad de la sociedad brasileña y el proyecto democrático inscrito en la Constitución de 1988, que contempla el principio constitucional de la necesaria participación de las minorías en el debate público y en las instituciones políticas.

Hay otra proposición que se refiere al sistema partidario y que busca, por medio de ley, restringir el número de partidos políticos en Brasil: la incorporación de una cláusula de desempeño. Con un argumento centrado en la estabilidad política, y no en exigencias democráticas, intentase limitar el número de los agentes políticos con poder de veto y, de esta forma, reducir el espacio de pluralidad en la definición de la voluntad política.

La inadmisibilidad de una cláusula de barrera se evidencia ante el derecho de oposición y el principio de la necesaria participación de las minorías. Ante esos fundamentos, cualquier cláusula de exclusión u otro artificio reductor del principio del pluralismo partidario son inconcebibles. La limitación del “direito de representação de minorias no Legislativo” hiere al pluralismo político.

Ni la adopción de una cláusula así, ni aquellas proposiciones que la reflejan indirectamente por la división del financiamiento público o dela acceso al radio o a la televisión parecen encontrar eco en el sistema constitucional. La exclusión, directa o postergada, como una lenta exterminación, de los partidos políticos menos expresivos, contraría frontalmente el sistema proporcional, la representación de las minorías y el principio de la democracia deliberativa. No hay “igual consideración y respeto” cuando, abajo de un porcentaje de votos determinado, los partidos y los mandatarios pasan a ser tratados como de segunda categoría.

La adopción de una cláusula de barrera se revela, así, como una alteración defendida por los partidos (o algunos de ellos) en contra de la representación política y en contra de la democracia.

Otro tema que está en la agenda de discusiones de la eterna reforma es el financiamiento de los partidos políticos. Brasil adopta el modelo mixto de financiamiento de los partidos políticos, pero se propone la adopción del financiamiento público exclusivo para las campañas electorales, con aumento del aporte financiero del Estado.

Las propuestas ofrecidas, no obstante, mantienen la presente forma de distribución del fondo: 5% por igual a los partidos registrados y 95% en la proporción de los votos obtenidos en la última elección para la Cámara de Diputados.

La división del fondo partidario no puede configurar una cláusula de diferenciación o un premio al poder. Ha de ser hecha bajo criterios razonables, establecidos por la representación política, sin ofensa al principio constitucional de la máxima igualdad en la contienda electoral y al principio constitucional de la necesaria participación de las minorías en las instituciones políticas y en el debate público.

Además de la exigencia de una fiscalización bastante esmerada, bajo pena de su inocuidad, la adopción del financiamiento público exclusivo, con la distribución de recursos vinculada al desempeño electoral o a la representatividad parlamentaria, ofende el derecho de oposición, al impedir – en la práctica – la obtención de representación por los partidos menores.

Si bien es comprensible la exigencia de la igualdad para la efectividad de la democracia en su ideal más ambicioso, me parece que la prohibición absoluta al financiamiento privado de partidos y candidatos por personas físicas o naturales, contrasta con la autonomía personal, pilar de los Estados democráticos de Derecho. Este razonamiento, sin embargo, no es extensible a las personas jurídicas o morales.

La problemática debe concentrarse en el control de los recursos y en la identificación de su origen.

Por ende, sin temor a caer en las obscuras sendas del pesimismo, pienso que la reforma deseada por algunos partidos no traerá ningún mejoramiento en el escenario político y electoral. Con más razón eso puede ser dicho de una reforma, de cuyas discusiones el pueblo no participa, y es consultado solamente por encuestas parciales y dirigidas.

O no cambiará nada, siendo no más que un embuste, o actuará en contra de una representación política más verdadera o de una democracia más ambiciosa.

En lugar de trabajar por una reforma política de rasgos inconstitucionales, me parece más saludable para nuestro sistema luchar por el respeto de las leyes y por el refuerzo del control ciudadano de la política.

Pues, como dice el poeta brasileño Carlos Drummond de Andrade, en fin, las leyes no bastan, los lirios no nacen de la ley.

O financiamento público exclusivo

Ando preparando as aulas que darei no México - por isso a ausência de posts, que irá se manter nos próximos dias - e estou lendo muito sobre os partidos políticos e seu financiamento. São muitos os problemas apontados para o financiamento público exclusivo - congelamento do quadro partidário, potencial extinção dos partidos minoritários, questão dos critérios de divisão, excessiva dependência do Estado, ofensa à autonomia pessoal e a uma dimensão da cidadania - e há tanto tempo (muitos dos escritos que levam em consideração principalmente o cenário europeu são ainda da década de 80), que estou chegando à conclusão de que os nossos legisladores estão sendo ingênuos ao propor isso como uma solução para o problema do financiamento. Ingênuos, na melhor das hipóteses. Penso que seria mais adequado proibir as doações de empresas (como o México faz) ou impedir totalmente as doações de pessoas jurídicas (a não ser que alguém veja uma dimensão da autonomia pessoal e da participação cidadã das pessoas jurídicas a doação para partidos e campanhas). E, ainda, estabelecer um teto absoluto de doações por cidadão (em real mesmo, aproveitando a estabilidade da moeda), fechar a janela de gastos não contabilizáveis, prestar atenção na prestação de contas, reconhecer a legitimidade do eleitor para impugnar a prestação, aplicar o 30-A da Lei das Eleições... Ingenuidade minha?

E já não deu certo antes...

Do Blog Caixa Zero:

Enviado por Rogerio Waldrigues Galindo, 13/06/2011 às 18:49

Senado discute o voto distrital desde 1977

Antônio Cruz/ABr

Sarney: desde 1977 discutindo a mesma coisa...

Quer uma prova de que a política nacional anda em círculos? Olhando no site do Senado Federal, você encontra um projeto de lei tentando mudar o sistema brasileiro para o voto distrital.

A proposta, arquivada em 1987, foi apresentada exatos dez anos antes, em 1977. Adivinhe por quem? Isso mesmo. Pelo então senador José Sarney...

Ou seja. Trinta e quatro anos atrás, Sarney já era senador. E o país já discutia o voto distrital.

E o STF pautando a reforma política...

Surpreendentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu aplicar a lei e reconhecer o direito à vaga ao primeiro suplente da coligação e não do partido político, como sempre foi.
Confesso que tentei acompanhar a votação, que se dava em sede de mandados de segurança e parecia ser em torno de uma questão singela: não há direito líquido e certo do suplente do partido ao mandato quando há outro suplente melhor colocado na coligação. Ledo engano. Foram horas e dezenas de considerações sobre o melhor sistema eleitoral, o melhor sistema partidário, o bipartidarismo nos Estados Unidos, o caráter antidemocrático do sistema proporcional, o caráter democrático do sistema proporcional, o mal das coligações, a falta de identificação ideológica dos partidos... Além disso, tinha a partida entre Real Madrid e Barcelona. Ou seja, vi apenas fragmentos da discussão. Fico devendo uma análise mais apurada, voto a voto, quando os votos forem publicados.
A relatora, Ministra Cármen Lúcia, abre o julgamento cassando as liminares concedidas e reconhecendo que o mandato pertence à coligação. O que, vamos, venhamos e voltemos, decorre da lei. Essa aplicação direta do ordenamento não está em consonância, no entanto, com a decisão anteriormente tomada pelo STF quando decidiu criar a perda de mandato por infidelidade partidária.
Lá, em flagrante desrespeito ao texto constitucional e em afronta direta ao silêncio eloqüente do artigo 55, os ministros decidiram que o mandato pertence ao partido. Ao partido, pois perderam os seus mandatos representantes que saíram de um partido para outro partido da coligação que disputou a eleição. E mais, quem assumia o mandato, como bem marcou o TRE/PR, era o primeiro suplente do partido, e não da coligação.
Ou seja, não há qualquer previsibilidade em relação às decisões da nossa Suprema Corte - é uma roleta. Uma roleta russa mirando em nossa democracia. Não há coerência nas decisões. Erraram lá em 2007 e erraram feio. Agora parece que voltaram atrás, exceto na ânsia de estabelecer o modelo perfeito para a disputa eleitoral. Uma visão perfeccionista e seletiva, que não parece chegar nem perto de uma pretensa representação argumentativa e que tenta, a todo momento, mandar avisar o que deve ser feito pelos legisladores para adequarem a Constituição e o sistema jurídico à visão dos julgadores.
Esquecem, ao que tudo indica, que estamos em uma democracia. E uma democracia representativa, onde, por menos ambiciosos e exigentes que sejamos, cabe aos representantes políticos - sempre em harmonia com o texto constitucional - decidirem as regras do jogo eleitoral.

Reforma política IV - a reeleição

Continuando com os posts de domingo sobre a reforma política, trago hoje a parte da pesquisa sobre reeleição:

No Brasil, o poder de reforma da Constituição atingiu o cerne do princípio constitucional da máxima igualdade entre os candidatos, ao acolher, em oposição à história política e constitucional do país, o instituto da reeleição para os cargos do Poder Executivo.  A irrelegibilidade refletia uma garantia republicana e era quase um dogma.  Constituía uma das escolhas constituintes fundamentais.

Paulo Peretti Torelly aponta que a vedação à reeleição consagra “objetivamente a isonomia entre os candidatos e as respectivas concepções políticas que representam” e que essa interdição é constitutiva da instituição republicana. Dispositivo expresso de todos os textos constitucionais, com exceção da Constituição de 1937, a proibição de um mandato sucessivo para os chefes do Poder Executivo expressa “um limite material presente na coerência do todo normativo da ordem constitucional assentada na idéia de isonomia”.

Sua adoção leva à quebra de uma lógica de tratamento igual, ao menos formalmente, dos candidatos ao pleito. A desigualdade se estabelece simplesmente a partir da dupla condição de candidato e chefe da Administração,  configurando uma “regra de privilégio”, um “Cavalo de Tróia”.  Paulo Bonavides afirma que o Brasil está em crise de legitimidade, uma crise constituinte, “desde a Emenda materialmente inconstitucional da reeleição do presidente da República”.  Igualmente crítico à adoção da reeleição, contrária a toda tradição, prudência e bom senso, manifesta-se Fábio Konder Comparato.

Essa não é a opinião de Vera Maria Nunes Michels, que vê na possibilidade de reeleição dos chefes do Poder Executivo “algo saudável numa democracia”, pois permite que os eleitores renovem o mandato de bons administradores. Afirma ainda a autora que a maior exposição do abuso de poder político propiciada pela reeleição demandará normas eficazes e maior conscientização dos eleitores. 

Para Aroldo Mota, analisando a possibilidade de reeleição, “[a] influência do poder público no resultado da eleição é muito pequena”. Além disso, afirma que ou se adota a reeleição ou se proíbe, não fazendo sentido exigir que o ocupante do cargo se afaste para a campanha.

Karl Loewenstein, ao se referir ao controle sobre o processo eleitoral em regimes autoritários, aponta a incorporação de vantagens na campanha eleitoral para os partidos governamentais como um método antidemocrático.  Mesmo que não se possa configurar o regime político brasileiro em 1997 como autoritário, parece inegável que a incorporação da possibilidade de reeleição para os chefes do Poder Executivo permite uma vantagem pouco democrática na disputa eleitoral.  E é inconstitucional.

Ademais, com a alteração apenas de um parágrafo da Constituição, sem a alteração dos demais dispositivos do artigo 14, o sistema constitucional restou incoerente e iníquo: permanece a necessidade de afastamento dos titulares do Poder Executivo para concorrer a outros cargos e a inelegibilidade por parentesco, mas o candidato à reeleição pode permanecer no cargo que novamente disputa.

O parágrafo 6º do artigo 14 da Constituição referia-se à necessidade de renúncia ao mandato pelos chefes do Poder Executivo “para concorrerem a outros cargos”, em harmonia com o parágrafo anterior que em sua redação original impunha a impossibilidade dos chefes do Poder Executivo de concorrerem ao mesmo cargo. A Emenda 16/97 alterou apenas o parágrafo 5º, permitindo a reeleição para um único período subsequente.

Celso Antônio Bandeira de Mello faz uma análise a partir do princípio da isonomia na disputa eleitoral das regras constitucionais sobre a reeleição. Afirma ser “da mais incontendível certeza” a prevenção constitucional às situações de desequilíbrio entre os candidatos e aduz que o texto original da proposta de emenda previa expressamente a permanência no cargo. Ao ser afastada tal possibilidade, segundo o autor, nada impõe uma leitura que inverta o princípio da igualdade entre os candidatos, em uma aplicação da Constituição que aceita a desigualdade entre o que tenta a reeleição e os demais concorrentes. Permitir que o candidato à reeleição se mantenha do cargo seria “inculcar imbecilidade à norma jurídica”, “o mais rematado absurdo, a mais completa inconsistência, a mais radical estultice, a mais cabal incongruência da Lei Magna”. Sublinha que a interpretação que permite a permanência no cargo faz a emenda inconstitucional, pois ofende as cláusulas pétreas, a igualdade como o primeiro dos direitos e garantias individuais. E afasta o argumento da impossibilidade de aplicação da regra do parágrafo 6º defendendo que os parágrafos 5º, 6º e 9º do artigo 14 da Constituição são “declarações expressas [que] conduzem implicitamente à inelegibilidade do presidente que não se desincompatibilize seis meses antes do pleito”, e que a não restrição do direito dos chefes do Poder Executivo de permanecerem no cargo leva à restrição do direito “de todo e qualquer cidadão concorrer em igualdade de condições com estas autoridades”, em um choque do interesse privado com o interesse público da lisura das eleições.

Mas, nesse ponto, o Supremo Tribunal Federal preferiu não atuar na remoção de uma “esquizofrenia” constitucional, ainda que decorrente de reforma. Em decisão liminar na ação direta de inconstitucionalidade 1805-1,  o Tribunal, vencido apenas o Ministro Marco Aurélio, afastou a extensão da exigência de desincompatibilização prevista no parágrafo 6º do artigo 14 da Constituição para os candidatos à reeleição em cargos do Poder Executivo.

A ementa da liminar afirma que a Emenda Constitucional 16/97 substituiu uma regra de inelegibilidade absoluta por uma norma de elegibilidade, e que a desincompatibilização – o afastamento do cargo ou da função pública – relaciona-se com a inelegibilidade e não com a possibilidade de reeleição. Aduz que o afastamento para concorrer ao mesmo cargo somente poderia ser exigido se houvesse um comando constitucional expresso, sob pena de criação, “por via exegética”, de “cláusula restritiva da elegibilidade prevista no § 5º do art. 14, da Constituição, na redação da Emenda Constitucional nº 16/1997, com a exigência de renúncia seis meses antes do pleito, não adotada pelo constituinte derivado”.

Para Torquato Jardim, a premissa do “novo regime da reeleição” é a presunção de “comportamento republicano probo do candidato à reeleição”.  O sistema constitucional e eleitoral brasileiro, no entanto, não se caracteriza por presumir o comportamento probo dos agentes públicos. Desde o Império há legislação, constantemente ampliada, prevendo inelegibilidades e incompatibilidades para ocupantes de determinados cargos, a fim de se evitar o uso da função pública para desequilibrar o pleito em benefício próprio ou alheio.

As inelegibilidades por parentesco, a proibição de reeleição, as regras e os prazos de desincompatibilização da Lei Complementar 64/90, evidenciam uma presunção absoluta contra aqueles que ocupam os cargos apontados.

A Lei das Eleições, Lei 9.504/97, lista uma série de condutas no seu artigo 73 que, por presunção legal, são “tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais”. Não é necessário demonstrar a má-fé ou o desvio de finalidade do agente público: a lei presume um comportamento antirrepublicano e ímprobo dos candidatos e não exclui dessa reputação legal aquele que busca a reeleição.

No Brasil não há limitações à reeleição nos cargos parlamentares. Fátima Anastasia, Carlos Ranufo Melo e Fabiano Santos acentuam que na América do Sul todos os países permitem a reeleição de parlamentares, ainda que a Venezuela permita no máximo dois mandatos consecutivos e que a Colômbia tenha aceito essa possibilidade apenas a partir de 2002.

Benjamin Constant se opõe fortemente à limitação da reeleição para o Parlamento. Afirma que a reeleição sucessiva “remunera e favorece as resistências morais” e que “nada é mais contrário à liberdade e ao mesmo tempo mais favorável à desordem que a exclusão forçada dos representantes do povo”.

João Fernando Lopes de Carvalho sublinha que a possibilidade de um parlamentar de concorrer à reeleição sem necessidade de afastar-se do cargo o coloca em uma posição privilegiada, com maior exposição nos meios de comunicação social e com outras formas de divulgar seu trabalho e suas propostas.

Distritos e distritões, por Marcos Coimbra

Distritos e distritões

Marcos Coimbra - Marcos Coimbra

Correio Braziliense - 13/03/2011

Se formos em frente na adoção do voto distrital, é bom prestar atenção no risco de termos distritos "artificiais", criados com base em cálculos que levam em conta apenas as vantagens que seus autores pensam auferir do modelo Sociólogo e Presidente do instituto Vox Populi Pelo que se lê na imprensa, uma das propostas mais cotadas na comissão do Senado para a reforma política é a que altera nossa legislação eleitoral. O voto distrital está em alta, especialmente na versão do chamado “distritão”. Depois de quase 80 anos, parece que os dias do voto proporcional estão contados. Desde quando se estruturou como país independente e até a década de 1930 (salvo durante o pequeno intervalo em que esteve em vigor a chamada “Lei do Terço”), o Brasil teve voto distrital. Conhecemos, portanto, seus alcances e limites, o que pode nos ajudar nas discussões atuais. Sempre, é claro, lembrando as imensas diferenças que existem entre os dois momentos. A história do voto distrital começa, por aqui, em 1855, com a promulgação da Lei nº 842, conhecida como “Lei dos Círculos”. Com ela, a elite política do Império pensava aumentar a representatividade do processo eleitoral, aproximando-o dos votantes (não esquecendo que o voto não era universal, dele sendo excluídos mulheres, escravos e incapazes), e evitar que “as maiorias provinciais sufocassem as maiorias locais”, como afirmou o Marques do Paraná, no Senado, em julho daquele ano. O que o notável presidente do Conselho de Ministros buscava era um mecanismo que melhorasse a representação das diferentes opiniões existentes no país, que seria inibida se apenas as maiorias de cada província fossem levadas em conta. O voto majoritário provincial (igual ao distritão de hoje, diga-se de passagem) refletiria equivocadamente a realidade, pois em um ou mais distritos a maioria local poderia ser outra. Era preciso, portanto, criar uma forma que permitisse que essas opiniões se expressassem, impedindo a ditadura da maioria. Na eleição dos deputados gerais (equivalentes aos federais de hoje), o sistema estabelecia que um deputado seria eleito por distrito — o “círculo eleitoral”. Esses tinham como referência as freguesias, sendo sua sede a cidade ou vila mais central, na qual os votantes se reuniam em um colégio (em sentido literal) para escolher quem os representaria. Desejavelmente, a população de homens livres de cada distrito seria igual. Como se vê, não se inventavam distritos arbitrariamente. Ao contrário, as freguesias tinham significado real, e, embora fossem unidades eclesiásticas, eram reconhecidas pelo Estado para fins administrativos. Ninguém desenhou no mapa, pensando na sua conveniência, um distrito para chamar de seu. Se formos em frente na adoção do voto distrital, é bom prestar atenção no risco de termos distritos “artificiais”, criados com base em cálculos que levam em conta apenas as vantagens que seus autores pensam auferir do modelo. O gerrymandering, nome que os americanos dão às chicanas usadas para manipular fronteiras entre distritos, teria que ser repelido com rigor. Como seriam, no entanto, definidos distritos “reais”? As freguesias não existem mais, nem nada parecido. Diferentemente de outros países, nossa vida econômica, social, cultural, política e administrativa nunca girou em torno de distritos (ou quaisquer outras formas de regionalização) que pudessem ser considerados “naturais”. Seria estranho que, apenas na hora das eleições, alguns municípios fossem juntados a outros para escolher um mesmo representante. A Lei nº 842, ao propor distritos de tamanho tão igual quanto possível, aplicou o clássico princípio de “cada cabeça, um voto”, que é comum nos países que têm voto distrital. Será que é isso que pensam seus defensores hoje? O tamanho das bancadas estaduais na Câmara é o oposto do que teríamos se o adotássemos. Nossa Constituição super-representa os estados menores (fixando o número mínimo de oito cadeiras para cada um) e sub-representa os grandes (fixando o máximo de 70). Hoje, um deputado de São Paulo representa, em média, cerca de 450 mil eleitores, enquanto outro de Roraima, pouco mais que 30 mil. O voto distrital corrigiria essa distorção, mas à custa de uma drástica redução das bancadas de Norte, Nordeste e Centro-Oeste. Resta saber se o atual Congresso a aprovaria. Tentando escapar desses problemas, circula na comissão senatorial a ideia do “distritão”. Ela nada mais é que a adoção pura e simples do voto majoritário nas eleições de deputados. Torcendo os conceitos, os estados seriam considerados distritos, nos quais se elegeriam, por maioria, todos os deputados a que têm direito pela legislação em vigor. Parece-se em muito com o que tivemos de 1846 a 1855. É o pior dos mundos. Vão-se embora os problemas do voto proporcional, mas, também, as virtudes (fortalecimento dos partidos, representação de minorias, voto ideológico, etc.). Cria-se algo que não traz as vantagens do voto distrital (proximidade entre eleitor e eleito, compromisso do eleito com seu eleitorado, etc.) e que consagra o predomínio do indivíduo sobre os partidos. Saímos do ruim e vamos para o pior. Ainda bem que o Marquês do Paraná não está aqui para ver o que fazem os estadistas do presente.

Reforma política III - o financiamento dos partidos e das campanhas

Provocada pelo prof. Tarso Cabral Violin, ofereço abaixo minhas impressões sobre mais um tema da (eterna) reforma política, gestadas durante a pesquisa de doutoramento:

Os partidos políticos são pessoas jurídicas de direito privado que desempenham importante função pública na democracia brasileira. Pelo desenho constitucional, detêm o monopólio para a apresentação de candidatos a cargos eletivos, a partir de uma seleção em seus próprios quadros, e são destinatários de garantias e vedações fixadas constitucionalmente.

A existência de financiamento público para os partidos – uma das garantias constitucionais – mostra-se legítima a partir dessa conformação constitucional. Esse direito a prestações do Estado, ao lado do direito de antena, justifica-se em face da impossibilidade da manutenção dos partidos apenas com as contribuições dos militantes e da inconveniência de sua dependência financeira de fontes privadas, o que pode permitir que interesses particulares influenciem sua atuação.

Pinto Ferreira defende o financiamento dos partidos pelo fundo partidário para garantir sustentação às agremiações partidárias e “vedar a arrecadação de dinheiro em fontes inidôneas, o que é comum no Brasil, com os ‘banqueiros de bicho’, ‘caixinhas’, ‘lideranças ricas’, permitindo a formação de oligarquias dominantes”.

A divisão do fundo partidário não pode configurar uma cláusula de diferenciação ou um “prêmio ao poder” e “uma tentativa camuflada da redução externa partidária e do próprio espectro político”. Há de ser feita sob critérios razoáveis, de preferência estabelecidos pela representação política, sem ofensa ao princípio constitucional da máxima igualdade na disputa eleitoral e ao princípio constitucional da necessária participação das minorias nas instituições políticas e no debate público.

Uma proposta para libertar os partidos e os candidatos das amarras do poder econômico, constante na eterna reforma política, é o financiamento público exclusivo das campanhas eleitorais. A ideia é aumentar o aporte financeiro da União e possibilitar que a disputa eleitoral se realize apenas com dinheiro público.

Além de exigir uma fiscalização bastante acurada, sob pena de sua inocuidade, a adoção do financiamento público exclusivo, com a distribuição de recursos vinculada ao desempenho eleitoral ou à representatividade parlamentar, ofende o direito de oposição, ao impedir – na prática – a obtenção de representação pelos partidos menores.

Interessante ressaltar que Carlos Santiago Nino analisa a questão de um ponto de vista diametralmente oposto. Constatando que os custos elevados de uma campanha afastam candidatos sem ligação com poderosos interesses privados ou grupos de interesse, o que leva ao afastamento de uma cidadania, propõe a proibição absoluta de financiamento privado, combinado com o acesso obrigatório aos meios de comunicação.

A proposta apresentada não faz referência à distribuição entre os partidos ou candidatos dos recursos públicos ou do tempo nos meios de comunicação para a divulgação das candidaturas e das propostas. A distribuição pela representatividade, como já visto, não corresponde ao desenho constitucional democrático. A igual distribuição, no entanto, dificilmente alcançaria um consenso entre os partidos e os parlamentares, embora corresponda à noção de igualdade como nivelamento, exigida na participação do processo democrático para maximizar sua qualidade epistêmica na visão de Carlos Santiago Nino.

Ainda que compreendida como realização da igualdade exigida para a efetivação da democracia deliberativa e de sua capacidade epistêmica, a vedação absoluta ao financiamento privado contrasta com a autonomia pessoal.

Parece que a questão deve se concentrar no controle dos recursos e na identificação de sua origem.

Nas democracias de massa, a exigência de recursos financeiros para a realização de propaganda surge como um forte elemento de desigualdade. Assim, o controle de financiamento de campanhas se justifica a partir do comando constitucional de máxima igualdade entre os candidatos. A atuação do Estado na regulamentação das contribuições e dos gastos tem razões igualitárias: as restrições se justificam pela demanda de grupos concentrada na “oportunidade plena e equitativa para participar no debate público”, relacionada, portanto, à sua liberdade de expressão.

Reinhold Zippelius se preocupa com a dependência dos partidos de interesses que possam anuviar sua atuação em defesa do bem comum, ressaltando a necessidade de publicidade dos debates parlamentares, inclusive nas comissões, das motivações das leis e da atuação dos grupos de interesses. Indica forte inquietação principalmente com a questão do financiamento das agremiações partidárias, afirmando a problemática aceitação de donativos privados e a insuficiência das contribuições dos filiados. Apresenta a possibilidade de financiamento complementar dos partidos pelo Estado, mas sem isso implique a influência do Estado nos partidos, o que pode ser assegurado pela distribuição de fundos na proporção dos votos recebidos, embora isso leve à consolidação de uma maioria já constituída. E defende a proibição de “donativos aos quais se associem notoriamente influências indesejáveis”, como os provenientes de poderes externos e os concedidos “na expectativa de obter uma determinada vantagem económica ou política”. Acentua, ainda, a necessidade de transparência no financiamento dos partidos.

Lauro Barreto questiona a substituição da proibição absoluta de contribuições para a campanha eleitoral, com exceção do fundo partidário e da colaboração de militantes e filiados (prevista no artigo 91 da Lei 5.682/71), pela ampla liberação da participação do empresariado no financiamento da disputa: “Escancarou-se (...) a preponderância da moeda sobre as idéias e propostas no processo eleitoral”.

A questão do financiamento das campanhas eleitorais se refere também à configuração livre do mandato representativo, ao impor a atuação imparcial do agente público, livre de vinculações a interesses individuais.

Mas sua relação mais íntima é com o princípio constitucional da máxima igualdade na disputa eleitoral, em razão da qual, para Óscar Sánchez Muñoz, sempre a partir do ordenamento jurídico espanhol, impõem-se medidas negativas e medidas positivas. As medidas positivas se relacionam com a limitação de gastos e de ingressos, com uma regulamentação rígida sobre a arrecadação e a aplicação de recursos, a partir da delimitação legal da campanha, da limitação absoluta dos gastos eleitorais com o estabelecimento de um teto máximo de gastos, das limitações específicas de determinados tipos de gastos eleitorais e em relação aos ingressos, com a delimitação sobre a legalidade de doações de pessoas jurídicas e estrangeiras e com a exigência de publicidade dos montantes doados e dos doadores.

Na questão das doações das pessoas jurídicas, ressalta Óscar Sánchez Muñoz, duas opções se colocam. A primeira delas é a do modelo liberal de transparência, em que as doações são livres, mas há necessariamente que se dar publicidade da origem dos recursos. É o modelo adotado na Alemanha e no Reino Unido e sua eficácia depende da sua fiscalização. A outra opção se refere ao modelo de financiamento cidadão, em que as doações das pessoas jurídicas são vedadas. A contribuição para uma campanha é vista como uma faceta do direito de participação política, inexistente na esfera das pessoas jurídicas.

O legislador brasileiro trata das doações de pessoas jurídicas nas disposições transitórias da Lei 9.504/97, em seu artigo 81, em evidente titubeio, com a sua admissibilidade até o limite de dois por cento do faturamento bruto do ano anterior à eleição. Não parece haver problema com essa permissão – desde que sejam observados os princípios da Administração Pública quando da relação dessas pessoas jurídicas com os mandatários que tiveram suas campanhas financiadas por elas.

O financiamento público dos partidos políticos, assinala Óscar Sánchez Muñoz, é uma medida positiva imposta pelo princípio da igualdade entre os candidatos. A subvenção estatal, direta e indireta, às agremiações partidárias justifica-se pelas funções que elas cumprem na democracia e pela conveniência de mantê-las fora de uma relação de absoluta dependência de fontes de financiamento. Para que o financiamento público seja coerente com o princípio da igualdade, ele deve se revestir de uma finalidade compensatória, destinada a reequilibrar a diferente distribuição de um fator que é tomado como irrelevante (e que, portanto, deve ser neutralizado) na disputa eleitoral – o poder econômico.

A partir dessas considerações, resta inconcebível que a distribuição do financiamento público – no caso brasileiro, das cotas do fundo partidário – seja realizada de maneira a permitir uma acentuação das diferentes capacidades econômicas das agremiações partidárias. Seria ainda mais grave para a democracia pluralista brasileira a adoção do financiamento público exclusivo com critérios excludentes – ou exterminadores – de divisão.

Em relação às regras do financiamento de campanhas, a jurisprudência brasileira tende a desconsiderar “erros formais” e passa até a desconsiderar determinadas punições por não as considerar “proporcionais”. Assim se dá com a aplicação do artigo 30A da Lei 9.504/97, caso em que o Tribunal Superior Eleitoral deixa de aplicar a sanção por considerá-la inadequada a alguns casos de descumprimento da legislação eleitoral.

Vale ressaltar, aqui, a lição de W. J. M. Mackenzie, para quem “es más fácil perseguir por razón de inobservancias técnicas que por delitos substantivos” e como a legislação eleitoral tem exigências formais, “tan solo se necesita probar la sencilla proposición de que el dinero se ha gastado, no la obscura proposición de que se haya hecho de él un uso inmoral”. Assim, “la vigilancia y control por las autoridades públicas o por los partidos entre si se simplifican muchísimo”.

Similar é a opinião de Pedro Henrique de Távora Niess, que defende a punição de toda irregularidade, pois “derive do método mais simples e tradicional ou da técnica mais sofisticada e moderna, caracteriza a utilização do poder econômico de forma abusiva, porque investe contra o equilíbrio possível do certame eleitoral”. No mesmo sentido, ainda ressalta-se o posicionamento de José Antonio Fichter, para quem o uso de quantia além do permitido revela a ilegitimidade e impõe a desconstituição do mandato, não sendo necessário demonstrar a sua infuência para a obtenção da vitória nas urnas.

Em virtude da leitura jurisprudencial, no entanto, exige-se o abuso do poder econômico para a imposição das sanções mais graves. A potencialidade de alterar o resultado da eleição torna-se elemento para a cominação da cassação de registro e da pena de inelegibilidade. 

Para a apuração e punição do abuso de poder econômico, são previstas as ações de investigação judicial eleitoral e de impugnação de mandato eletivo, bem como e o recurso contra a diplomação. A previsão dos casos de abuso e de instrumentos processuais, no entanto, não encontra efetividade na esfera política capaz de garantir, ao mesmo tempo, a igualdade na disputa eleitoral e a autenticidade na formação do voto, em face da fragilidade da legislação, dos critérios do Tribunal Superior Eleitoral e da engenhosidade humana.

Reforma política II - o voto distrital

Outro tema que volta e meia surge na arena política é a adoção do voto distrital. A principal ideia do voto distrital é aplicação do princípio majoritário para a composição das casas parlamentares, com total aniquilação das minorias e ofensa à democracia representativa (já dizia Cármen Lúcia em 1998 e antes dela León Duguit e Maurice Hauriou). 
Trago um pouco do que trabalhei na tese:
No caso brasileiro, além de historicamente ter se revelado instrumento de desmoralização e corrupção, o sistema distrital é também inconstitucional. Com o sistema distrital visa-se adotar o princípio majoritário para a eleição de deputados e vereadores, com a divisão dos estados e municípios em distritos. A sua adoção, ainda que por emenda constitucional, está vedada pela intangibilidade dos princípios constitucionais estruturantes.

A adoção do princípio majoritário com a divisão em distritos significa dotar uma pequena maioria do poder de determinar o interesse público e excluir a representação de todos os que não escolheram o mais votado. A divisão em distritos leva, por si, a uma desigualdade de fato na representação, fortemente agravada pela adoção do princípio majoritário.

Os que propõem tal mudança ressaltam as vantagens do sistema majoritário para a formação de governos funcionais e para o fortalecimento dos partidos políticos, além dos benefícios da divisão em distritos, como a diminuição do custo das campanhas eleitorais, a possibilidade de fiscalização e acompanhamento efetivos das condutas eleitorais e uma identificação maior entre o representante e os representados.

Alberto Rollo e João Fernando Lopes de Carvalho defendem a distritalização do voto, que permitiria uma fidelidade do eleito com o partido e com seu eleitorado a partir de compromissos, além de baratear a campanha e estabelecer uma disputa mais clara, sem brigas partidárias internas. Assim o faz também Maria Garcia: defende um sistema eleitoral majoritário e distrital, juntamente com a possibilidade de revocatória de mandatos e com a redução de representantes.

Para que tal sistema não ofenda também o princípio da igualdade do voto, é necessário que a distritalização (divisão dos distritos) leve em consideração a proporção entre os distritos das cadeiras em disputa e do corpo eleitoral, não seja inspirada por recortes étnicos, religiosos, linguísticos, ideológicos ou partidários pré-existentes e que não seja uma divisão tendenciosa.

As propostas de reforma ora defendem esse modelo de forma pura, ora o desejam combinado com o sistema proporcional, em um sistema distrital misto.

Saltam aos olhos os problemas do sistema puro. Em primeiro lugar, não há espaço para a representação das minorias, o que contraria toda a preocupação de espelhar no Parlamento – espaço privilegiado da formação da vontade política – as diversas concepções de Estado e de bem viver presentes nasociedade brasileira. Adotar o princípio majoritário para a eleição de deputados e vereadores é renunciar à conquista do espaço de dissenso qualificado pela coexistência, dentro das regras do jogo democrático e com atuação efetiva, de partidos políticos que representam um amplo leque de ideologias. Vai de encontro ao pluralismo político, fundamento da República brasileira e ao princípio constitucional de necessária participação das minorias nas instituições políticas e do debate público. É flagrantemente inconstitucional.
Sobre o sistema misto, seja no modelo alemão, seja no modelo mexicano, parece agregar as desvantagens dos dois princípios. 
Vale lembrar, ainda, do preâmbulo do primeiro anteprojeto de Constituição, apresentado por Bernardo Cabral, onde o sistema proporcional estava plasmado:

Os representantes do povo brasileiro, reunidos, sob a proteção de Deus, em Assembléia Nacional Constituinte, afirmam, no preâmbulo desta Constituição, o seu propósito de construir uma grande Nação baseada na liberdade, na fraternidade, na igualdade, sem distinção de raça, cor, procedência, religião ou qualquer outra, certos de que a grandeza da Pátria está na saúde e felicidade do povo, na sua cultura, na observância dos direitos fundamentais da pessoa humana, na eqüitativa distribuição de bens materiais e culturais, de que todos devem participar. Afirmam, também, que isso só pode ser obtido com o modo democrático de convivência e de organização estatal, com repulsa a toda forma autoritária de governo e a toda exclusão do povo do processo político, econômico e social.

A soberania reside no povo, que é fonte de todo o poder; os poderes inerentes à soberania são exercidos por representantes eleitos ou por consulta. O voto é secreto, direto e obrigatório, e as minorias terão representação proporcional no exercício do poder político.

A reforma política do STF

Mais uma importante mudança nas regras eleitorais chega pelas mãos dos ministros do STF (leia). Com a decisão de dar posse ao primeiro suplente do partido e não da coligação, o Poder Judiciário continua sua auto-conferida missão de aprimorar o sistema partidário brasileiro. Agora as coligações valem apenas para a eleição e não existe mais a fila de suplentes como a divulgada pela Justiça Eleitoral (para ver a deste ano aqui no Paraná, em que Elton Welter está na frente de Gilberto Martin, clique aqui).
Ainda que pareça razoável à primeira vista, vale ressaltar alguns pontos, tão caros ao "Estado de Direito", ainda mais se "Democrático"):
1. Quem deve mudar as regras do jogo democrático é quem tem competência constitucional pra isso, o Congresso Nacional;
2. Quando houver mudança nas regras, elas devem valer para os próximos pleitos e não para os que já ocorreram sob a leitura anterior, sob pena de insegurança jurídica;
3. Se vale a fidelidade partidária e a força política de cada partido nas casas legislativas, há que se alterar (pelo Poder Legislativo, se ainda tivermos algum ideal representativo) a regra de distribuição das cadeiras dentro da coligação - que hoje é feita para os mais votados, independentemente do partido a que esteja filiado - senão, é fraude à vontade do eleitor.
No mais, é esperar a próxima surpresa.

Propostas de retrocesso

Sempre em torno da reforma política, há um projeto de lei complementar apresentado pelo deputado Osmar Serraglio para tratar de processo eleitoral e da perda de mandato por infidelidade partidária. Além de não trazer o eleitor para os legitimados ativos das ações eleitorais e restringir a atuação do Ministério Público, "legaliza" a inconstitucional resolução do TSE sobre a infidelidade partidária.

Ainda os fichas-sujas

Recebi hoje uma mensagem eletrônica pedindo apoio para a aprovação do projeto de lei que busca afastar da disputa eleitoral os candidatos envolvidos em processos judiciais... Não respondi. Deveria ter feito, apontando sua inconstitucionalidade, o perigo de sua instrumentalização e sua visão de um eleitor que precisa ser tutelado. Não o fiz. Receios de uma época de discursos moralizantes. Mas que é inconstitucional, isso é.

Minhas teses...

Depois de três meses de silêncio, trabalhando na tese, volto ao blog. Terminei. Segue abaixo sua apresentação.

A tese se denomina Princípios constitucionais estruturantes do Direito Eleitoral e se constitui na identificação desses princípios, a partir das escolhas constituintes que formam o núcleo da Constituição de 1988. Esses princípios são (ou ainda, devem ser) o fundamento da elaboração e da aplicação das normas jurídicas eleitorais.

A pesquisa originou-se da percepção da ausência de consistência e coerência da legislação e das decisões judiciais no âmbito eleitoral. Regras que se sucedem aleatoriamente, sob uma demanda constante de reforma política, decisões conflitantes em um mesmo tribunal (por vezes na mesma sessão de julgamento) e elaboração de normas jurídicas que tolhem direitos fundamentais pelo Poder Judiciário, levaram ao reconhecimento da necessidade de se evidenciarem os fundamentos do Direito Eleitoral brasileiro, a partir do texto constitucional.

Algumas questões emblemáticas atravessam o caminho da elaboração da tese. A decisão do Tribunal Superior Eleitoral e do Supremo Tribunal Federal sobre a perda de mandato em caso de desfiliação partidária talvez represente de maneira completa a necessidade de enfrentar a assistematicidade das regras eleitorais e da atuação do Poder Judiciário. A decisão ofende diretamente a Constituição, ao estabelecer uma hipótese de perda de mandato não prevista – e historicamente negada. Essa decisão, como a que impôs a verticalização das coligações, a que determinou o número de vereadores e a que quase criou uma hipótese de inelegibilidade (caso dos fichas-sujas), nega a legalidade em matéria eleitoral. Cria um eleitor padrão, estabelece a titularidade partidária do mandato, promove uma situação de insegurança jurídica incompatível com o Estado de Direito.

Esse exemplo demonstra a necessidade de se tratar dos fundamentos constitucionais do Direito Eleitoral, consubstanciados em princípios estruturantes. E é isso que a pesquisa buscou realizar.

O trabalho apresentado se compõe de duas partes. A primeira é formada por premissas que permitem a identificação dos princípios apresentados na segunda parte. Esse conjunto de premissas parte da configuração constitucional estabelecida pelo texto de 1988. Assim, compreende-se o Estado brasileiro como um Estado de Direito, fundado no princípio democrático e no ideal republicano, a partir de princípios estruturantes intangíveis.

A noção de democracia que perpassa a Constituição vai além de uma concepção formal e majoritária. Trata-se de uma democracia deliberativa, inclusiva e pluralista, relacionada com princípios estruturantes do direito eleitoral que a promovem. As regras jurídicas devem se originar do debate parlamentar público e robusto, com a participação efetiva de todos os interessados, E com a representação das diversas correntes de pensamento.

A representação política, juridicamente, não vai além de uma autorização sem que se pré-determine o seu conteúdo para além do disposto no texto constitucional. Não existe uma escolha eleitoral condicionada, um voto “desde que”. A Constituição não reconhece instruções para os mandatários, assim como não prevê formas de ruptura da relação de representação pelos representados. Pela eleição, autoriza-se por prazo certo o exercício do mandato e a atuação do representante é limitada à observância dos dispositivos constitucionais.

O ideal republicano incorporado estabelece deveres para os cidadãos e a responsabilidade pelas decisões políticas. Concebe a liberdade como não-dominação, e não como liberdade absoluta. Traz um substrato comum de valores, mas, em combinação com a democracia deliberativa e pluralista, não se compõe de conceitos fechados.

Os princípios estruturantes do Estado brasileiro são todos intangíveis. Como compõem o núcleo duro da Constituição, dando-lhe identidade, não são alcançáveis sequer pelo poder de reforma. Essa intangibilidade se impõe aos princípios estruturantes gerais – como o Estado Democrático e Social de Direito, a República e o pluralismo – e aos princípios estruturantes setoriais (como a humanidade das penas criminais, a impessoalidade no âmbito administrativo, a anterioridade tributária, a legalidade específica em matéria penal, tributária e eleitoral). São, portanto, limites à deliberação democrática e aos processos formais e informais de mudança da Constituição. A alteração desses princípios mutila a Constituição, destrói seu espírito.

A segunda parte da tese traz os princípios constitucionais estruturantes do Direito Eleitoral que, em seu conjunto, emprestam coerência ao Direito Eleitoral. Os princípios são identificados a partir das escolhas constituintes e das premissas apresentadas na primeira parte e são imodificáveis.

O primeiro princípio constitucional estruturante do Direito Eleitoral é o da autenticidade. Esse princípio impõe uma eleição limpa, liberdade e igualdade de voto, inclusive em relação ao resultado. Exige um sistema efetivo de verificação de poderes e de coibição dos desvios na formação da vontade do eleitor. A autenticidade do voto se relaciona com a liberdade para a formação da opinião e não a uma visão perfeccionista da escolha eleitoral. A veracidade do escrutínio impõe a coibição das fraudes e uma correta compreensão do voto nulo. Da fidedignidade da representação, ainda relacionada ao princípio da autenticidade eleitoral, extrai-se a previsão de hipóteses de inelegibilidade e de incompatibilidade (sempre observando a reserva de lei complementar) e exige-se uma reavaliação das regras de permissão de coligações partidárias.

O princípio da liberdade para o exercício do mandato decorre da configuração deliberativa da democracia brasileira e da definição jurídica do instituto da representação política. Não são admitidas instruções aos mandatários, seja pelos eleitores, seja pelos partidos políticos – ou não haveria espaço para o debate e para a deliberação democrática. A titularidade do mandato é do representante. A fidelidade partidária deve ser compreendida adequadamente, de acordo com o texto de 1988, assim como o papel constitucional dos partidos políticos.

A configuração da democracia e o pluralismo político estruturantes do Estado brasileiro exigem a participação das minorias no debate público e nas instituições políticas, como também a garantia do direito de oposição. Revela-se a adequação do sistema eleitoral proporcional e a inconstitucionalidade do sistema distrital, informado pelo princípio majoritário. O multipartidarismo não é um defeito do sistema, mas uma decorrência do princípio constitucional da necessária participação das minorias. Não se admite, em face dessa exigência, uma cláusula de desempenho, bem como a repartição do direito de antena e do fundo partidário de forma a excluir a possibilidade de efetivo funcionamento das agremiações partidárias menores.

O princípio constitucional da máxima igualdade na disputa eleitoral, decorrência do princípio republicano, da concepção de democracia e do pluralismo, e constante do núcleo duro das escolhas constituintes, impõe a intervenção do Estado – sempre por lei votada regularmente pelo parlamento – para assegurar o equilíbrio no pleito. A liberdade de expressão, tanto dos meios de comunicação social como na propaganda eleitoral, deve ser regulada, em nome da igualdade de oportunidades, e vista sob uma concepção democrática, não puramente individualista. A neutralidade dos poderes públicos e o controle do financiamento das campanhas são decorrências desse princípio, bem como a coibição dos abusos. A exigência da máxima igualdade na disputa eleitoral foi duramente atingida pela emenda 16/97 que incorporou ao texto a possibilidade de reeleição dos chefes do poder executivo. A leitura tímida do Supremo Tribunal Federal em relação à regra de desincompatibilização acentuou a iniqüidade.

O último princípio identificado é o da estrita legalidade em matéria eleitoral, relacionado com os princípios estruturantes do Estado de Direito e da democracia pluralista. Exige-se, em matéria eleitoral como em matéria tributária e penal, que as regras do jogo sejam determinadas por lei formal do parlamento, um parlamento constituído pelo princípio proporcional e com amplo espaço de debate público. A anterioridade exigida pelo artigo 16 da Constituição deve ser compreendida em seu sentido mais amplo, incorporando toda alteração das normas eleitorais, sob pena de enfraquecimento do comando constitucional. Não há, pelo texto constitucional, competência regulamentar da Justiça Eleitoral. A legislação infra-constitucional prevê a expedição de instruções, que são regramentos internos à Administração, sem capacidade de alcançar para além de seus agentes. No entanto, considerando-se a possibilidade de a Justiça Eleitoral editar resoluções, elas devem ser reduzidas a regulamentos de execução, sem quaisquer possibilidades de extrapolar a lei a ser regulamentada, simplesmente consolidando a legislação eleitoral sobre cada assunto, sem apresentar novas exigências ou restringir direitos.

Eterna reforma...

Em busca de argumentos para a minha tese, encontrei referências a um editorial de jornal sobre a urgência da reforma político-eleitoral:
"Não é possível adiar a reforma eleitoral (...) é uma exigência nacional, que há de ser atendida, custe o que custar. (...) A reforma eleitoral é um pregão patriótico e enérgico contra o nosso desmoralizado regime eleitoral."
Detalhe: o periódico é O Diário e o ano é 1872.
Estou me sentindo cada vez mais conservadora. Quero o respeito a um sistema eleitoral que está em reforma desde 1822 e que não conta com a simpatia de nenhuma parcela da opinião publicável. Haja argumentação...