quinta-feira, 16 de dezembro de 2010

A esquizofrenia do Tribunal Superior Eleitoral

O Tribunal Superior Eleitoral decidiu que os votos dados aos candidatos barrados pela inconstitucional Lei Complementar nº 135/2010 não devem ser computados para os partidos políticos, pois isso poderia estimular os partidos a colocar deputados "fichas-sujas" bem de voto na disputa para seu benefício no cômputo do quociente partidário. Ora, ora. Colocando-se de lado o argumento pedagógico moralista, o próprio TSE decidiu, inconstitucionalmente, na famigerada consulta 1398, que o eleitor vota em partido e que, portanto, o mandato é do partido e não do candidato. É a argumentação self-service, que em um momento segue um entendimento, ora outro, sem a menor consistência e coerência. O eleitor, pelo visto, vota em quem o TSE quiser.

sábado, 11 de dezembro de 2010

Diário de viagem, última parte - as comidas

Então, voltei do México com ótimas lembranças. Dos museus, das cidades, das universidades, dos professores, dos alunos... Mas, confesso, as comidas foram um capítulo à parte. E eu, que só tinha titubeado em face da Buchada de Bode, pedi, como sempre, o prato que eu menos tinha idéia do que fosse. E, confesso, dois deles não passei da quarta tentativa...

Esse foi meu primeiro café da manhã na Cidade do México. Eu, alérgica a leite e que quase não encaro gordura, abandonei todos os escrúpulos para comer o que havia de mais diferente. Pois isso aí em cima parece ser bastante típico. E depois de uma longa viagem e com o fuso um tanto confuso, comi tudinho. Aquilo parecido com chuchu é nopal, que vem de uma planta parecida com cacto e é importante para os mexicanos, inclusive simbolicamente - a águia da bandeira leva um ramo de nopal. Não gostei muito, é um tanto azedo, mas não desisti dele.

Depois de andar um tanto pelo centro histórico e encontrar a maioria dos museus fechados - era segunda - parei em uma cafeteria em um terraço com vista para o Templo Mayor. Nada muito elaborado, mas tinha wi-fi e eu já estava agoniada para falar com meus dois amores. Foi um sanduichinho nada memorável, com um chá gelado interessante. Valeu pela vista e pela sobremesa:
Um "pastel" de nopal (olha ele aí) com uma cobertura de chocolate absurdamente boa. Valeu pela vista, pela conversa com o amor, pela música e pelo doce.

Morta de cansaço, voltei pro hotel lá pelas 18h e só consegui comer o que havia comprado em um Oxxo (como um Seven Eleven, quase uma loja de conveniência de posto de gasolina, mas que tem em todo lugar). As tostadas de maíz me acompanharam todos os dias e esse chá gelado com frutas vermelhas é muito melhor que os nossos por aqui.

Segundo dia, terça-feira. Comecei a caminhar pelo outro lado, mais longe do metrô, para ver o que rolava. Encontrei uma lanchonete e encarei meu segundo café da manhã:
Feijão, ovos, saladinha e um suco aguadinho de laranja, tudo muito gostoso. Não me acostumei com a idéia do feijão no café, mas o "doritos" me acompanhou em todos.

Daí fui conhecer a UNAM, gigantesca. Faculdade de Direito, Instituto de Investigações Jurídicas, biblioteca e, claro, me perdi no tempo. Quando me dei conta estava morta de fome e fui encarar a "cantina" em frente à biblioteca.
Glamour zero e um burrito absurdamente picante. Acho até que a moça fez de propósito. Comi um inteiro e só consegui dar duas mordidas no segundo. E haja líquido...

Fui embora da universidade, mas já bastante cansada. Durante toda a viagem os meus olhos lacrimejavam muito e eu fica facilmente cansada. Andava muito, mas ainda assim não me parecia que era pra tanto. Imagino que eram efeitos da poluição.

Conheci alguns Starbucks da capital e não pela sua comida, que, sinceramente, não faz o meu tipo. Mas todos tinham ótima conexão gratuita para quem consumia. No meu caso, sempre, chá gelado. A conexão do hotel era cobrada (assim como o café da manhã, que não cheguei a conhecer).

Resolvi jantar no hotel, por causa do cansaço. Pedi uma sopa de tortilla. Sem chances. Duas colheradas e sem mais. Deliciosa, mas impossível... Dormi, sem fome por causa das tostadas.

Terceiro dia na capital, e resolvi encarar um botequinho no centro histórico. Pedi o que não sabia o que era, e a atendente me disse que era o que se comia para curar de uma ressaca:
Chilaquiles de frango, com creme branco e salsa verde, tudo muito picante, mas com pimentas diferentes. E mais um prato que não consigo terminar. Tomei uma infusão sabe-se lá de que e saí dali pegando o lado errado do mapa e me perdendo em um lugar parecido com a 25 de março...

Depois de muito andar com cara de quem sabia onde estava indo, e de passar horas no Templo Mayor, resolvi apostar no restaurante mais chique da redondeza - e comi o prato menos interessante e mais caro da viagem. Salmão ao gergelim. Pelo menos era outra terraça, de frente para a catedral. Valeu por isso.

Para compensar, comida de rua. E depois, tacos de camarão em um restaurante perto do hotel. Bonzinhos, mas bem pra turista, quase sem pimentas.
A sobremesa foi um sorvete artesanal de uma fruta desconhecida. Muito leite, mas muito bom. A tequila está ali só de enfeite. O que eu menos queria era amortecer o paladar. Os garçons, como sempre, foram muito atenciosos, me contaram muito do México, perguntaram muito do Brasil. Gente simpática, bom atendimento, comida fabulosa.

Na quinta de manhã, fui a Monterrey. Não tenho foto dos almoços porque eram sempre na Universidade, com os demais professores, e daí fiquei constrangida. Todos foram no refeitório, com uma comida pesada na pimenta e muito tarde. Valeu pelas conversas.

Na primeira noite, provei a arrachera do hotel... simplesmente deliciosa. 
Sempre "doritos" e a salsa de abacate... Essa aí foi de fato memorável. 

A última refeição da viagem foi no centro histórico de Monterrey, em um restaurante anexo ao Museu e ao lado do Paseo, onde finalmente provei o famoso carneiro. Simplesmente delicioso.
Depois que eu havia pedido, enquanto o degustava, fiquei sabendo sua carne é tão macia porque o matam antes de completar 40 dias, sempre alimentado só por leite. Deu um pouco de remorso, é verdade, mas é absurdamente saboroso...

Bem, este foi o último post do México. Recomendo fortemente uma viagem pra lá. Pretendo voltar muitas vezes, para experimentar mais pratos. E, claro, melhorar o espanhol, trabalhar um pouco e visitar os museus que não pude conhecer.

segunda-feira, 6 de dezembro de 2010

Diário de viagem III - as universidades

Demorei para escrever mais pois as obrigações acadêmicas não se impressionam com as nossas emoções diante de templos grandiosos e igrejas imponentes... Hoje lancei as notas e entreguei as últimas provas. Mas ainda tem mais - uma das poucas coisas ruins de ser professora é que, não importa o quanto a gente estude, sempre pega alguma final. Mas, voltemos ao México.
As duas universidades que visitei são impressionantes. A Universidad Nacional Autónoma do México é enorme. São várias linhas de ônibus dentro do campus e ainda tem o estádio do Pumas, com 60 mil lugares. Ah, e claro, a Faculdade de Direito é bem impressionante, assim como o Instituto de Investigaciones Juridicas. Gabinetes de professores que, de fato, ficam ali... A biblioteca é bacana, mas daquelas que a gente não pode caminhar entre os livros, mas pede pelo catálogo. Eu particularmente não gosto - me parece que sempre acabamos deixando de ver o livro que fica do ladinho.
A Universidad Autónoma de Nuevo León, que fica em Monterrey, é igualmente imensa. Também tem um estádio de futebol - o do Tigres, com 50 mil lugares - dentro do campus. A Faculdade de Direito (e Criminologia) é bacana, a sala dos professores é legal, os auditórios são interessantes, muita gente estudando direito eleitoral... Uma livraria grande no campus, uma boa estrutura. Muita gente andando, com uma sensação de mais segurança do que na UNAM.
Enfim, lugares interessantes. Acho que valia a pena dar uma olhada na estrutura das universidades públicas mexicanas. Pelo tanto de alunos e pela quantidade de eventos, são, de fato, impressionantes.

sexta-feira, 26 de novembro de 2010

Diário de viagem II

Pois já foi. Fiz a palestra no Congreso Iberoamericano de Derecho Electoral. Cheguei às 10h10 na Universidad Autonoma de Nuevo Leon e descobri que ia falar às 10h40. Atrasou um pouco, mas falei às 11h20. Segue abaixo a ponencia....


La representación política y su mitología
Agradezco a los organizadores por esta invitación y me siento muy honrada por estar aquí hablando con ustedes. Pero perdónenme, por favor, el español raro que voy a utilizar en esta charla – tentaré hablar despacio para que la mezcla entre portugués y español se haga comprensible.
La organización ha sido muy generosa y me ha permitido elegir el tema de mi ponencia. Les traigo, pues, la cuestión que más inquiétame actualmente. Voy a presentarles un conjunto de desasosegos e intuiciones sobre la representación política. Lo que les comunicaré no es el resultado de una investigación, pero su inicio, y deseo que ustedes me ayuden a pensar sobre mis hipótesis.
En Brasil existe una grande insatisfacción con la representación política. Esto empieza con algunas resalvas a los resultados de la urna. Resalto que estas sospechas no se dirigen al sistema de votación: la urna electrónica goza de un inmenso prestigio social.
Este año las urnas han traído números muy distintos a los proyectados por las encuestas electorales – pues los institutos que hacen las encuestas fueron objeto de desconfianza y fuerte crítica. El sistema electrónico de votación – casi un misterio de la fe – quedo incólume.
Las sospechas relacionanse  a los representantes electos y refierense ora al sistema de representación proporcional y su transferencia de votos entre candidatos de la misma agremiación o coalición, que por veces sorprenden el electorado con la presencia de figuras desconocidas en la composición del parlamento, ora por la actitud del electorado que, en protesta o por chiste, o, aun, por un alegado despreparo intelectual o despreocupación republicana, elige candidatos cuya reputación o aptitud son dudables.
Pero no es este el punto que deseo explotar aquí, sino otro, más ontológico. La insatisfacción con la representación política que genera su crisis cuasi atávica, surge, me parece, de un desconocimiento o de una incomprehensión de la naturaleza de esta relación,  lo que hace nascer falsas expectativas sobre el representante y sobre el contenido de la relación de representación.
De hecho, la representación política parece estar involucrada en una mitología. Su construcción  como categoría política, a nivel teórico, se define a partir de tres ficciones – la soberanía popular, la voluntad común y la propia idea de representación.
Afirmar el primer mito, lo sé, es casi una herejía. Pues digo que la soberanía popular es una ficción. De eso no se puede concluir, debo aclarar, que yo sea una defensora de la soberanía monárquica o una lectora cínica de la realidad política.
Quiero decir, y vale subrayar ese punto, que las instituciones políticas, al menos en Brasil y aunque en el Estado instituido por la Constitución de 1988, no permiten que el pueblo – sea esto lo que sea – tenga efectivamente el poder en sus manos.
Declarar que todo el poder emana del pueblo poco o nada significa: nuestras constituciones autoritarias, de 1937 e de 1969, tenían como principio de legitimidad del ejercicio del poder la soberanía popular. Vale subrayar, no obstante, que en estos momentos no era posible vislumbrar una democracia formal en su concepción más estrecha – no había siquiera elecciones formales.
Pienso que esta ficción no es una característica de las inestables instituciones brasileras o de Latinoamérica. Parece que la ficción es intrínseca al significado de la expresión.
Es muy distinto hablar de la soberanía del Rey, capaz de decir de modo claro y coherente la su voluntad e imponer, por su propia fuerza, esta voluntad, y de soberanía de la Nación o del pueblo. La Nación o el pueblo no son sujetos concretos, capaces de emitir una voluntad unívoca.
Se no nos vinculamos a un lector privilegiado del Volksgeist o a otra ficción como la opinión pública, somos llevados a tener en cuenta la opinión de la mayoría como se fuera la voluntad de todos. Y sabemos que no es así.
Y, es necesario resaltar, esa mayoría tampoco es una efectiva mayoría, pues sufre los filtros de los recortes del electorado, de las condiciones de elegibilidad (menos o más restrictivas, a depender de la ideología, declarada o no, o de una decisión política sobre la virtud deseable de los posibles electos), del sistema electoral (que siempre implica un tanto de exclusión de las opciones políticas menos difundidas) y del proceso legislativo y sus reglas de mayoría.
En este punto, debo destacar la maleabilidad del concepto de pueblo. Lo que sea el pueblo es determinante para la concepción de democracia.
Pero como sujeto colectivo, titular de la soberanía en los Estados contemporáneos, el pueblo no es más que una abstracción, vacía de substancia.
Parece posible comprender que el pueblo que comparece a las urnas y allí ejerce su papel de ciudadano – considerado entonces como un conjunto de sujetos determinados, tomados individualmente, cada uno con su deber de voto – no coincide con el pueblo de la autodeterminación exigida por la modernidad. Ésta, que comprende la capacidad de hacer las leyes a que todos serán sometidos, ve el pueblo como una unidad representada por el Parlamento (otro concepto que también revela este binomio unidad/multiplicidad).
Y la multiplicidad de sujetos vuelve a ser la comprensión de pueblo cuando este es visto como súbdito, cuando se queda bajo las leyes.
Lo que queda de esta dinámica involucrada en el concepto de pueblo es tan ficcional que no logra soportar la concepción más débil de democracia: este pueblo así indeterminado no se muestra capaz de manifestar contenidos decisorios de carácter político.
Y más. Para la promesa de la soberanía popular y del ideal democrático no basta el consenso virtual – es indispensable dirección y control del pueblo en relación al ejercicio del poder político. Y estas demandas no son cumplidas por la institucionalidad política brasilera.
El control del poder por el pueblo impone, mínimamente, la publicidad de los programas partidarios y de gobierno y de la acción de los partidos y de los representantes.
Exige, aún, una esfera pública abierta y robusta, apta a promocionar el debate franco e igualitario entre los actores políticos y sus ideas. Esto no ocurre cuando la propiedad de los medios de comunicación está concentrada e intereses económicos se mezclan a intereses políticos, con las empresas de comunicación actuando como agencias de propaganda en las campañas electorales.
Las formas de participación directa de los ciudadanos en la formación de la voluntad política del Estado surgen como una posibilidad para hacer frente a las deudas de la promesa de la democracia representativa. Estos temperos a la representación, en un análisis a partir de la Constitución brasilera, son simulacros de participación. Aunque haga la previsión del plebiscito, del referendo, de la iniciativa popular de leyes, de audiencias públicas e de consejos gestores con la participación de la sociedad, la configuración constitucional y legal de estos instrumentos revela su fragilidad.
Hace falta todavía subrayar que se las condiciones materiales de la democracia no son garantizadas quedase aun más difícil proporcionar la participación y el control – sin comida, sin casa, sin educación, sin salud, sin voz, sin participación, sin soberanía popular, sin democracia.
Camina junto con la ficción de la soberanía popular el mito de la voluntad común que, otra vuelta, supone la unidad del pueblo en un contexto de una mentalidad fuertemente individual.
Desde que las constituciones han prohibido – explícita o implícitamente – el mandato imperativo, se toma la representación como vinculada a una voluntad compartida, de manera republicana, por los ciudadanos. Se representa, así, el interés público o el bien común, sin que se sepa lo que esto quiera decir y – porque no hay instrucciones o la posibilidad de revocación de mandato en Brasil – sin que se pueda contradecir el contenido de esta voluntad para allá de los comandos constitucionales.
La Constitución de Brasil establece aproximadamente lo que se entiende por bien común cuando enumera los objetivos de la República – como disminuir las desigualdades sociales y erradicar la pobreza. Pero los objetivos son un tanto abiertos, indefinidos: si dice algo vecino al qué, no dice nada al respecto del cómo.
La idea de República, al menos la más ambiciosa, presupone un Verfassung, una historia conjunta de un pueblo que comparte su pasado y su proyecto de futuro, sus valores, aunque tibios, finos. Asimismo, tomando en cuenta una versión no exigente del conjunto de valores, es difícil que esto se sostenga en una sociedad heterogénea, marcada duramente por fisuras sociales.
Pero hace falta algo más en esto escenario: el compromiso de los ciudadanos con la cosa pública y su constante vigilancia.
Ciudadanos públicamente, cívicamente virtuosos, en un ambiente en que la libertad está garantizada, que miren principalmente el bien común y que sigan la actuación transparente de sus representantes, igualmente cívicamente virtuosos, son elementos esenciales para una representación política basada en una voluntad común.
Lo que ocurre, en verdad, es que la voluntad de los representantes es tomada como se fuera la voluntad de los representados, o, aun más específicamente, de todos, del pueblo.
Esta concepción de la función del Parlamento hacía un poco de sentido (un poco, y con alguno esfuerzo) en sociedades presuntamente homogéneas dónde pocos eran admitidos en el diseño del gobierno representativo. No queda nada de esta memoria histórica en los Estados actuales, en que los ciudadanos incluidos en el electorado siguen excluidos de la efectiva participación.
Así, el contenido de la relación de representación simplemente desaparece. A la representación de una voluntad pre-determinada, que vincula al representante, con características del derecho privado, la sustituye la ficción de la representación, que no representa nada, pues crea la voluntad en los debates parlamentarios o en la determinación del jefe del poder executivo (siempre muy poderoso).
Y representa a nadie, porque nadie hay el control político de la actuación del representante. Tampoco se representa algo ante alguien.
Para aclarar el papel de los ciudadanos en la democracia representativa, imponese establecer una lectura jurídica de la relación de representación, para evidenciar sus ficciones y sus posibilidades democráticas.
De las varias formas de entenderse la representación política, me parece que, tomada jurídica y constitucionalmente, la única coherente es la noción formal.
Jurídicamente la representación el pueblo todo. Jurídicamente no hay propiamente , pues la función de los representantes es determinada por los comandos constitucionales y no por instrucciones de los representados.
Lo que queda es un conjunto normativo de carácter institucional, destinado a construir un lugar de autoridad que autoriza el ejercicio del poder político de unos en nombre de todos y permite un control mínimo, cuando exige la renovación popular de los mandatos.
Las condiciones para el ejercicio del mandato y también, aunque débilmente, su contenido están pre-determinados en la Constitución, no más.
La actuación del representante informada por el interés público  es un presupuesto de la relación de representación e se reviste de carácter jurídico en la medida de su configuración constitucional.
En virtud de la libertad para el ejercicio del mandato, tónica de los regímenes representativos contemporáneos, y de una concepción colectiva de los representados, no hay mecanismos jurídicos para garantizar el contenido de la relación subjetiva de representación. Hay límites objetivos, establecidos por la Constitución y garantizados por sanciones a los mandatarios que deles escapan.
La confianza, tenida como el fundamento subjetivo de la relación del mandato representativo, no se reviste de carácter jurídico. Es posible hablar en confianza en el campo sociológico, cuando la autorización para el ejercicio del mandato implica un poder simbólico. Eso no trae reflejos, entretanto, en el campo jurídico. No hay cualquier criterio para la su verificación, sea en el momento de la formación de la relación, sea en el decurso del ejercicio del mandato. Tampoco hay instrumentos jurídicos para la ruptura de la relación cuando la confianza es quebrantada.
La relación de representación, jurídicamente, se forma por una autorización del cuerpo electoral para el cuerpo representativo, ambos tomados como sujetos colectivos. Autorización por plazo cierto y cuja motivación puede tener cualquier contenido no vedado por el Derecho.  Su invalidad sólo puede ser declarada si la autorización es viciada. La autorización que forma la relación de la representación no conlleva cualquier contenido jurídico para o ejercicio del mandato. El representante tiene como límite el ordenamiento jurídico, sin cualquier determinación por parte del cuerpo electoral.
No hay, por la representación política, una influencia del ciudadano o del pueblo en las manifestaciones del representante, aunque haya una fuerte interferencia en la composición del cuerpo representativo y de eso pueda resultar expectativas para el electorado. Jurídicamente hay libertad para el ejercicio del mandato. Sin esta premisa, las críticas a la representación quedan invencibles.
El Poder Judicial brasileiro, que indebidamente está ocupando un lugar de protagonismo en la política nacional, inconformado con esta libertad de los representantes, inventa, descubre, el mandato partidario en el sistema brasilero. En franca contradicción con el texto constitucional y con las discusiones constituyentes, los ministros de lo Supremo Tribunal Federal resucitaran un dispositivo de la Constitución autoritaria de 1969 y han decidido por la pérdida del mandato electivo por transfuguismo,  afirmando la protección del sistema proporcional, de la representación política, de la soberanía popular y de la estabilidad del poder. Olvidaran los ministros que el elector brasileiro no se identifica con los partidos (siempre, o casi siempre, móviles) y el principio de la supremacía de la Constitución. 
El personalismo es la tónica del sistema político brasilero, con una identificación personal del elector con el candidato. Y la Constitución enumera las hipótesis de pérdida de mandato sin incluir el transfuguismo.
Así que hoy, en Brasil, la ficticia relación de representación es formada por un tercer actor, un nuevo filtro: los partidos políticos, que pasan a mediar el ejercicio de la soberanía, poniendo el pueblo un paso más lejos del poder.
Lo que falta, me parece, es el ciudadano, o el pueblo, como quieran, hacerse responsable por la democracia. Hace falta que se dé cuenta que su parte en la democracia representativa es muy pequeña y que es indispensable actuar de otras maneras, para que de hecho pueda intervenir en la formación de la voluntad política.
Y se los instrumentos jurídicos hoy existentes son ineficaces o falseados, hay que inventar nuevos, hay que libertarse de la institucionalidad construida por la representación, pues en esa no se permite una intervención real del pueblo en la tomada de decisiones políticas. La elección, componente de una visión democrática formal, permite que se decida quien irá decidir, no más.
Pero nosotros demócratas hemos que ser más ambiciosos y exigentes.

terça-feira, 23 de novembro de 2010

Diário de viagem I

Cheguei ontem à Cidade do México e caminhei sem parar estes dois dias. A cidade é maravilhosa, com um conjunto arquitetônico fabuloso. A Catedral é imponente, mas a Igreja N. Sra. do Pilar ainda mais linda. Cheguei logo depois das festividades dos 100 anos da Revolução (algo como chegar a Brasília no dia 08 de setembro), mas ainda tem bastante coisa rolando por aqui. A imprensa é muito crítica em relação ao presidente e no noticiário só da violência (ainda mais porque mataram um ex-governador a dois dias e a coisa está fervendo).Tem greve dos trabalhadores da eletricidade, gente dormindo nas praças e pedindo dinheiro, mas também jogando bola e brincando nas fontes. Hoje abriu o Museu do Monumento à Revolução e tinha uma multidão lá dentro. Aprendi um pouco mais de história do México e da Constituição de 1917. Hoje fui à UNAM, pois a Faculdade de Direito e o Instituto de Investigações Jurídicas ficam na Cidade Universitária. Que é enorme - são onze linhas de pumabus, micro-ônibus internos ao campus. Fiz um pouco de pesquisa, tirei umas fotocópias e saí de novo a caminhar. Não sei ainda a data da minha palestra, mas vou a Monterrey na quinta cedo. Tem um Starbucks em cada esquina e é neles que me conecto. Outro dia conto mais.

terça-feira, 16 de novembro de 2010

O senso de oportunidade do poder judiciário...

16/11/2010 - 19h46 - www.folha.com

Tribunal Militar libera à Folha acesso a processo de Dilma



Os ministros do Superior Tribunal Militar desautorizaram decisão do presidente da corte e liberaram à Folha acesso aos autos do processo que levou a presidente eleita Dilma Rousseff (PT) à prisão, na ditadura (1964-85).
O jornal havia protocolado no tribunal mandado de segurança para ter respeitado o direito constitucional de poder acessar os documentos.
O presidente do STM, Carlos Alberto Soares, ao negar acesso, por duas vezes, alegou que queria evitar uso político dos documentos.
Em nova sessão marcada por discussões, dez ministros do tribunal votaram pela liberação do acesso. Para eles, trata-se de um "processo histórico", por isso o veto configurava censura e ia contra a liberdade de imprensa.
Somente o relator do mandado de segurança, Marcos Torres, votou contra. Segundo ele, o jornal, ao consultar os documentos, iria invadir a intimidade e a privacidade da presidente eleita.
A ministra Maria Elizabeth Rocha, que assessorou Dilma na Casa Civil, votou pela publicidade do processo, mas fez a ressalva de que todo e qualquer relato de tortura deveria ser mantido sob sigilo, para se preservar a intimidade dos envolvidos.
Esse argumento também foi rejeitado pelos demais ministros do tribunal. "Não existe liberdade de imprensa pela metade", disse o ministro Artur Vidigal de Oliveira.
Fernando Sérgio Galvão, que já tinha se posicionado contra o acesso ao processo, mudou de opinião, votando a favor do jornal.
O julgamento da ação havia sido suspenso duas vezes --a última, em 19 de outubro, após pedido da Advocacia-Geral da União para se manifestar.
Ontem, na retomada da sessão, a AGU argumentou que Dilma e todos os demais réus no processo, mais de 70, deveriam ser ouvidos antes da liberação dos papeis. Os ministros do STM, contudo, também rejeitaram o pedido.
Folha poderá consultar o processo após a publicação da ata da sessão, o que deve ocorrer na próxima semana.
O vice-presidente do STM, William de Oliveira Barros, que presidiu a sessão (ele não votou), disse que, "a princípio", somente a Folha terá acesso aos autos, já que "foi ela quem pediu". Ele substitui o presidente da corte, Carlos Alberto Soares.
Taís Gasparian, advogada do jornal, comemorou a decisão, "uma vitória não só da Folha, mas de toda a sociedade". "O STM honrou com sua tradição liberal. É uma vitória um pouco óbvia, já que esse processo jamais poderia ficar sob sigilo."
Em agosto, a Folha revelou que o processo de Dilma foi trancado em um cofre do tribunal, em março, por decisão do presidente do STM.
Além de querer evitar uso político do processo, Soares disse que os documentos estavam deteriorados.
Arquivado desde 1970, o processo traz informações de Dilma e outros militantes que atuaram na VAR-Palmares, organização da esquerda armada. Presa no início de 1970, ela foi condenada por subversão, torturada e solta no final de 1972.

sexta-feira, 12 de novembro de 2010

II Congreso Internacional Ciencias, Tecnologías y Cultura

Há alguns dias, participei do II Congreso Internacional Ciencias, Tecnologías y Cultura, realizado na Universidad de Santiago de Chile. Eu e o Emerson Gabardo apresentamos um artigo sobre publicidade institucional e abuso de poder político nas campanhas eleitorais, em um dos quase setenta seminários simultâneos que estavam acontecendo no campus.
Foram pouco menos de 1600 inscritos, de mais de 200 cidades diferentes e 400 instituições.O campus da universidade é bem amplo, de manutenção um tanto descuidada, mas estava com aquele ar de Fórum Social Mundial, de gente de todo lugar, querendo discutir e melhorar o mundo.
No seminário em que participei - sobre Comunicação e Direito - a maioria era de brasileiros e entre eles, de curitibanos. Assim que a discussão ficou bastante direta, sobre algumas questões nacionais e regionais, que tratavam de campanha eleitoral (foi exatamente no feriadão da eleição...), do papel da imprensa e do direito de imagem e de liberdade de expressão.
Saímos de lá com a ideia de organizar um evento nesses moldes em Curitiba, focado na apresentação de pesquisas, com grande número de participantes. E também com muitos contatos, com o projeto de publicar um livro, e por aí vai. Vamos ver o que se materializa,

quarta-feira, 10 de novembro de 2010

Pietro Costa na FD-UFPR

Ontem terminou o curso Poucos, Muitos, Todos - Lições de história da democracia, dado por Pietro Costa na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, pela Escola de Altos Estudos da CAPES.
Este curso, como o do Massimo Pavarini e o do António Manuel Hespanha, proporcionou uma oportunidade excepcional de ter contato - pessoal e direto - com grandes pensadores do Direito. Uma transformação que vem ocorrendo nos últimos anos e que vem fazendo desta Faculdade um verdadeiro centro de excelência.
O Prof. Costa falava em italiano, mas seu texto base já estava traduzido e era projetado simultaneamente, sem qualquer prejuízo para a compreensão. Além de demonstrar uma clareza absoluta de raciocínio, sua fala mostrava um absurdo poder de síntese, trazendo os principais momentos e autores. Da Grécia à democracia constitucional contemporânea e sua crise, em uma análise historiográfica sem saltos, fomos levados a uma viagem pelas grandes discussões sobre o governo misto e sobre a tensão entre os poucos e os muitos. O Prof. Costa ainda respondia nossas questões relacionadas às suas 22 lições, e atendia mais uns tantos ao final de cada aula.
O fato é que vamos nos acostumando a isso, e quase cotidianizando essas oportunidades. Durante este mês com Pietro Costa, Agnes Heller esteve na Faculdade, fazendo uma palestra e participando de uma mesa redonda... Já estamos esperando os próximos, prof. Ricardo Marcelo!

quarta-feira, 27 de outubro de 2010

É pra acabar... com o Estado de Direito


Após empate, STF decide que Lei da Ficha Limpa vale em 2010

LARYSSA BORGES

Direto de Brasília
Após cerca de seis horas de julgamento e de novo empate na análise sobre a validade imediata e abrangência da Lei da Ficha, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) consolidaram entendimento de que a legislação com novas regras de inelegibilidade pode ser aplicada e produzir efeitos já em 2010.
Com a decisão já anunciada de ser reconhecida a repercussão geral sobre o caso, todos os candidatos que renunciaram a mandato para escapar de processos de cassação terão o mesmo destino, o de não conseguirem registro para suas candidaturas. A repercussão geral é a medida que determina que juízes de instâncias inferiores sigam o veredicto do Supremo, sem a necessidade de os casos serem remetidos a tribunais superiores.
Situações específicas de outros "fichas sujas", como o deputado Paulo Maluf (PP-SP) e o ex-governador da Paraíba, Cássio Cunha Lima (PSDB), terão de ser analisados caso a caso se houver recursos ao STF. Isso porque, entre outros pontos, não há posição majoritária dos ministros quanto à necessidade de cumprimento do princípio da anualidade, segundo o qual uma lei que alterar o processo eleitoral não se aplica à eleição que ocorra a menos de um ano da data de sua vigência.
Por sete votos a três, eles votaram por aplicar o artigo 205 do regimento interno do STF no desempate, que prevê que "havendo votado todos os ministros, salvo os impedidos ou licenciados por período remanescente superior a três meses, prevalecerá o ato impugnado", ou seja, a rejeição ao registro de candidatura de Jader Barbalho e a manutenção de decisão do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), que defende a aplicação imediata da Lei da Ficha Limpa e a interpretação de que casos passados também estão inseridos nas regras de inelegibilidade previstos na legislação.
Contrário à adoção da decisão do TSE como palavra final, o presidente do Supremo, Cezar Peluso, protestou: "A solução aqui é recorrer à ficção, porque maioria não há. A história nos julgará se acertamos ou não".
A composição original da Suprema Corte é de 11 ministros, mas Eros Grau foi aposentado compulsoriamente em agosto pós ter completado 70 anos de idade, abrindo espaço para um empate.
Ao longo do julgamento, o voto mais duro foi proferido pelo ministro Gilmar Mendes, que chegou a acusar o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) de "casuísmo" por aplicar decisões diferentes em casos similares de "ficha suja" e classificar a legislação que estabeleceu novas regras de inelegibilidade como uma tentativa de se ganhar o processo eleitoral "no tapetão". Sua manifestação causou mal estar entre os demais integrantes da Corte - em especial nos que integram o tribunal eleitoral - que protestaram contra as acusações ao TSE.
Ao decidirem sobre a validade da Lei da Ficha Limpa, os ministros julgaram o caso concreto do deputado federal Jader Barbalho (PMDB-PA), que recebeu quase 1,8 milhão de votos nas eleições em que disputou o cargo de senador. Ele teve seu registro de candidatura indeferido como "ficha suja" pelo fato de, em 2001, ter renunciado ao cargo que ocupava como senador para se livrar de um processo de cassação. Entre outras denúncias ele era suspeito na época do desvio de dinheiro do Banpará e, em outra acusação, de desviar recursos da Superintendência de Desenvolvimento da Amazônia (Sudam) para custear um criadouro de rãs. A entidade teria repassado R$ 9,6 milhões para arcar com as despesas do ranário. Pela Lei da Ficha Limpa, a inelegibilidade é de oito anos a contar a partir de quando seria o fim do mandato do político.
Relator do recurso, o ministro Joaquim Barbosa rebateu em seu voto as teses de que a Lei da Ficha Limpa provocaria instabilidade jurídica, violação do princípio da presunção da inocência ou equivaleria a retroagir para prejudicar um político.
"Há de se prevalecer a ótica interpretativa de interesses maiores de toda a comunidade, que coíbam abuso no exercício de funções públicas. A lei complementar 135 Lei da Ficha Limpa se aplica de modo uniforme a todos os participantes da disputa, sem violar o principio da isonomia, e não gerou desequilíbrio entre as forças eleitorais em disputa", opinou Barbosa, enfatizando a importância de se ater aos princípios da probidade e da moralidade pública.

domingo, 24 de outubro de 2010

Paixão, imparcialidade e tolerância

Futebol envolve paixão e um alto grau de irracionalidade - algo muito próximo das posições "políticas" neste segundo turno. E, neste âmbito como naquele, a tolerância dos envolvidos depende da imparcialidade daqueles que ficam "no meio de campo", entre os dois lados.

Fui ver Atlético e Fluminense na Arena da Baixada. E logo nos primeiros minutos percebi que o jogo seria absolutamente irritante. O árbitro da partida e seus auxiliares pareciam determinados a marcar todos os lances em favor do time carioca. A lógica intrínseca do mercado da bola parece ditar todas as decisões em prol das equipes do eixo Rio-São Paulo. Essa postura da arbitragem faz com que os times fiquem mais nervosos, que as disputas de bola fiquem mais acirradas e que a torcida fique a ponto de bala. A absoluta falta de imparcialidade daquele que deve fazer observar as regras do jogo provoca nos apaixonados torcedores uma sensação de estar sofrendo uma grande injustiça, o que acaba levando à intolerância.

Na discussão política em torno do segundo turno destas eleições, a irracionalidade também é a marca. O esvaziamento do debate político em termos morais ou religiosos desloca o centro das discussões e os argumentos sobre a visão de Estado, sobre os programas de governo, sobre as políticas públicas, são substituídos por palavras de ordem e slogans retóricos, como os gritos das torcidas.

Além disso, a disputa eleitoral tampouco tem encontrado atores neutros que zelem pela observância das regras do jogo democrático. As decisões judiciais foram determinantes para que a disputa no Paraná fosse decidida no primeiro turno. Em âmbito nacional. a atuação da Procuradoria Eleitoral tem suscitados críticas pela utilização de diferentes pesos e medidas. Mas um Estado Democrático também se faz com uma imprensa livre e independente, que cumpra sua função social de informar o cidadão. E esse, na minha visão, é o calcanhar de Aquiles da democracia brasileira nesses dias.

As grandes empresas de comunicação se tornaram grandes agências de propaganda nesta campanha. A propaganda eleitoral quase se confunde com a cobertura pretensamente jornalística, com direito, nos últimos dias antes da eleição, a manipulação de imagens e opiniões de peritos. Uma atuação orquestrada entre diversos órgãos, com a escolha dos temas e com o silêncio absoluto sobre outros, quebrado, fracamente, pela liberdade da internet.

Essa irresponsabilidade absoluta, ao arrepio da democracia e do princípio republicano, provoca as paixões e acirra a irracionalidade da disputa. Os dois lados se armam não apenas de argumentos, e a arena política começa a perder espaço para trucagens e difamações. E a torcida acompanha esse movimento, com uma forte diminuição da tolerância.

Com árbitros assim, o que nos resta é torcer para que o jogo termine logo.

quarta-feira, 20 de outubro de 2010

Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão proposta por FKComparato

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

A FEDERAÇÃO INTERESTADUAL DOS TRABALHADORES EM EMPRESAS DE RADIODIFUSÃO E TELEVISÃO – FITERT –, entidade sindical de âmbito nacional com sede em Brasília (DF) e a FEDERAÇÃO NACIONAL DOS JORNALISTAS – FENAJ – , entidade sindical de âmbito nacional com sede em Brasília (DF), vêm, por intermédio de seus advogados (docs. nº ), propor, com fundamento no art. 103, § 2º da Constituição Federal e da Lei nº 12.063, de 27 de outubro de 2009, 

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO, pelos argumentos que imediatamente passam a aduzir.

I– LEGITIMIDADE AD CAUSAM DAS AUTORAS

1. Ambas as Autoras são entidades de classe de âmbito nacional (Estatutos anexos), apresentando assim a qualificação necessária à propositura da ação, conforme determinado no art. 103, IX, da Constituição Federal.

2. Demais disso, atuam ambas as Autoras no setor de comunicação social; vale dizer, preenchem o requisito da “pertinência temática”, conforme exigido pela jurisprudência dessa Suprema Corte (ADIN 1.873, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 2/9/1998, Plenário, DJ de 19/9/2003).

II– A COMPETÊNCIA DOS ÓRGÃOS ESTATAIS É UM PODER-DEVER

3. De acordo com o princípio fundamental do Estado de Direito Republicano, o poder político deve ser exercido para a realização, não de interesses particulares, mas do bem comum do povo (res publica). Segue-se daí que toda competência dos órgãos públicos, em lugar de simples faculdade ou direito subjetivo, representa incontestavelmente um poder-dever.

4. Ao dispor a Constituição da República que o Legislativo, o Executivo e o Judiciário são “Poderes da União, independentes e harmônicos entre si” (art. 2°), ela reforça o princípio que se acaba de lembrar, pois quando os órgãos estatais constitucionalmente dotados de competência exclusiva deixam de exercer seus poderes-deveres, o Estado de Direito desaparece.

5. A garantia judicial específica contra essa grave disfunção estatal foi criada, entre nós, com a Constituição Federal de 1988 (art. 103, § 2°), sendo o seu exercício regulado pela Lei n° 12.063, de 27 de outubro de 2009.

III– CABIMENTO DA AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

6. O primeiro país a criar esse novo tipo de remédio judicial foi a República Federal Alemã, com a reconstitucionalização do Estado, efetuada após a Segunda Guerra Mundial.

7. A Corte Constitucional Federal alemã fixou jurisprudência, no sentido de que são pressupostos para o ajuizamento da ação de inconstitucionalidade por omissão do legislador (Verfassungsbeschwerde gegen ein Unterlassen des Gesetzgebers): 1) a completa omissão do legislador, quando uma disposição constitucional só se aplica mediante lei; 2) a edição de normas legais impróprias ou deficientes, na mesma hipótese; 3) toda vez que a omissão do legislador torna inefetiva uma norma declaratória de direito fundamental1.

8. Essa jurisprudência da Corte Constitucional alemã é de aplicar-se na interpretação do disposto no art. 103, § 2° da Constituição Federal brasileira, a qual admite o cabimento da ação direta de inconstitucionalidade “por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional”. A diferença, em relação à Alemanha, reside no fato de que no Brasil constitui fundamento da ação, não apenas a omissão inconstitucional do legislador, mas também a do Poder Executivo, no exercício do seu poder-dever de regulação administrativa.

9. De qualquer modo, os pressupostos acima indicados de cabimento da ação de inconstitucionalidade por omissão, tais como fixados pela jurisprudência constitucional germânica, estão presentes nas matérias objeto desta demanda, como se passa a demonstrar.

IV– O OBJETO DA PRESENTE DEMANDA

IV.a) Omissão legislativa inconstitucional quanto ao direito de resposta

10. Dispõe a Constituição Federal em seu art. 5°, inciso V, constante do Capítulo I (Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos) do Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), que “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.

11. Tradicionalmente, em nosso País, o exercício desse direito fundamental era regulado pela Lei de Imprensa. Sucede que a última lei dessa natureza, entre nós vigente (Lei n° 5.250, de 9 de fevereiro de 1967), foi revogada com a promulgação da Constituição Federal de 1988, como decidiu esse Supremo Tribunal Federal, ao julgar a arguição de descumprimento de preceito fundamental n° 130, em 19 de abril de 2009.

12. Sucede que, à falta de regulação legal, o direito fundamental de resposta no campo da comunicação de massa acha-se, desde então, gravemente prejudicado.

13. Como cabal demonstração do que se acaba de afirmar, basta transcrever o disposto no art. 30 da revogada Lei n° 5.250, de 1967:

Art. 30. O direito de resposta consiste:

I – na publicação da resposta ou retificação do ofendido, no mesmo jornal ou periódico, no mesmo lugar, em caracteres tipográficos idênticos ao escrito que lhe deu causa, e em edição e dia normais;

II – na transmissão da resposta ou retificação escrita do ofendido, na mesma emissora e no mesmo programa e horário em que foi divulgada a transmissão que lhe deu causa; ou

III – a transmissão da resposta ou da retificação do ofendido, pela agência de notícias, a todos os meios de informação e divulgação a que foi transmitida a notícia que lhe deu causa.

14. De nada vale arguir que, nessa matéria, “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata” (Constituição Federal, art. 5°, §1°). Ninguém contesta que o direito fundamental de resposta continua a ser reconhecido em nosso ordenamento jurídico. O que se assinala é que, na prática, deixou de existir um parâmetro legal para que os tribunais possam decidir se, quando e como tal direito fundamental é efetivamente aplicado.

15. Se, por exemplo, o jornal ou periódico publica a resposta do ofendido em caracteres bem menores que os da matéria considerada ofensiva, ou em seção diversa daquela em que apareceu a notícia a ser retificada, terá sido dado cumprimento ao preceito constitucional? Analogamente, quando a ofensa à honra individual, ou a notícia errônea, são divulgadas por emissora de rádio ou televisão, caso a transmissão da resposta ou da retificação do ofendido for feita em outra emissora da mesma cadeia de rádio ou televisão, ou em programa e horário diversos da transmissão ofensiva ou errônea, terá sido cumprido o dever fundamental de resposta?

16. Há mais, porém. Em quanto tempo está o veículo de comunicação social obrigado a divulgar a resposta do ofendido? Dez dias, um mês, três meses, um ano? É razoável que a determinação dessa circunstância seja deixada ao arbítrio do suposto ofensor?

17. Nem se argumente, tampouco, com o fato de a ausência de norma legal regulamentadora do direito de resposta não impedir o seu exercício por via de mandado de injunção (Constituição Federal, art. 5°, LXXI). 

18. Quem não percebe que esse remedium iuris excepcional não substitui nem dispensa o normal exercício do poder-dever legislativo? Como ignorar que a eventual multiplicação de decisões judiciais de diverso teor, quando não contraditórias, nessa matéria, enfraquece sobremaneira um direito que a Constituição da República declara fundamental; vale dizer, não submetido ao poder discricionário dos órgãos do Estado?

19. Até aqui, no tocante à revogação da lei de imprensa de 1967. 

20. Acontece, porém, que nas décadas seguintes à promulgação daquele diploma legal, passou a ser mundialmente utilizado outro poderosíssimo meio de comunicação de massa por via eletrônica: a internet. Ora, até hoje o legislador nacional não se dispôs a regular o exercício do direito constitucional de resposta, quando a ofensa ou a errônea informação são divulgadas por esse meio. Quando muito, a Justiça Eleitoral procura, bem ou mal, remediar essa tremenda lacuna com a utilização dos parcos meios legais de bordo à sua disposição.

21. Em conclusão quanto a este tópico, Egrégio Tribunal, é flagrante e injustificável a omissão do legislador em regulamentar o direito constitucional de resposta.

IV.b) Omissão legislativa inconstitucional em regular os princípios declarados no art. 221 da Constituição Federal, no tocante à produção e à programação das emissoras de rádio e televisão

22. Nunca é demais relembrar que as emissoras de rádio e televisão servem-se, para as suas transmissões, de um espaço público, vale dizer, de um espaço pertencente ao povo. Com a tradicional concisão latina, Cícero definiu: res publica, res populi.2

23. Eis por que, no concernente aos bens públicos, o Estado não exerce as funções de proprietário, mas sim de administrador, em nome do povo. Da mesma forma, nenhum particular, pessoa física ou jurídica, tem o direito de apropriar-se de bens públicos.

24. Em aplicação do princípio de que o Estado tem o dever de administrar os bens públicos, em nome e benefício do povo, dispõe a Constituição Federal que é da competência da União “explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens” (art. 21, XII, a); competindo ao Poder Executivo “outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal” (art. 223).

25. Fica evidente, portanto, que os serviços de rádio e televisão não existem para a satisfação dos interesses próprios daqueles que os desempenham, governantes ou particulares, mas exclusivamente no interesse público; vale dizer, para a realização do bem comum do povo. E assim sucede porque – repita-se – todo aquele que se utiliza de bens públicos serve-se de algo que pertence ao povo.

26. Nada mais natural, por conseguinte, que na produção e programação das emissoras de rádio e televisão sejam observados os princípios enunciados no art. 221 da Constituição Federal, a saber:

Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios:

I – preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas;

II – promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação;

III – regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei;

IV – respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.

27. Reforçando esse sistema de princípios, a Constituição Federal determina, em seu art. 220, § 3°, inciso II, competir à lei federal “estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente”.

28. Sucede, porém, que, passadas mais de duas décadas da entrada em vigor da Constituição Federal, nenhuma lei foi editada especificamente para regulamentar o disposto em seu art. 221.

29. Nem se argumente, para contestar a ocorrência dessa omissão legislativa inconstitucional, com a permanência em vigor do Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei n° 4.117, de 27 de agosto de 1962), promulgado antes do advento do regime militar de exceção. A rigor, a única disposição desse Código, pertinente aos princípios enunciados no art. 221 da Constituição Federal, é a do seu art. 38, alinea h, a qual determina deverem as emissoras de rádio e televisão destinar “um mínimo de 5% (cinco por cento) de seu tempo para transmissão de serviço noticioso”; sem qualquer referência às transmissões com finalidades educativas, culturais ou artísticas.

30. Ora, é altamente duvidoso que a referida norma do Código Brasileiro de Telecomunicações de 1962 esteja em vigor. Com efeito, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu uma nítida distinção entre o serviço de telecomunicações e o sistema de comunicação social, como se depreende da leitura dos incisos XI e XII, alínea a, do art. 21, bem como do disposto no art. 22, IV. Demais disso, as atribuições anteriormente conferidas ao Conselho Nacional de Telecomunicações (art. 29 da Lei n° 4.117, de 1962) não mais abrangem o setor de comunicação social, em relação ao qual determinou a Constituição fosse instituído, como órgão auxiliar do Congresso Nacional, o Conselho de Comunicação Social.

31. Tampouco vale argumentar, como prova da inexistência de omissão legislativa na regulação do disposto no art. 221 da Constituição Federal, com a Lei n° 9.294, de 15 de julho de 1996, que dispôs sobre restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígenos, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas. Esse diploma legal não se refere ao art. 221, mas sim ao art. 220, § 4° da Constituição Federal.

32. Aliás, para reconhecer a ausência de lei regulamentadora do art. 221, basta atentar para um litígio judicial recente, suscitado a propósito da Resolução-RDC nº 24, de 15 de junho de 2010, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA. Tal Resolução dispôs “sobre a oferta, propaganda, publicidade, informação e outras práticas correlatas, cujo objetivo seja a divulgação e a promoção comercial de alimentos considerados com quantidades elevadas de açúcar, de gordura saturada, de gordura trans, de sódio e de bebidas com baixo teor nutricional” (doc. anexo).

33. Como sabido, desde 2005 a Organização Mundial da Saúde tem lançado advertências sobre os efeitos nocivos à saúde, provocados pela obesidade, sobretudo entre crianças e adolescentes.

34. A Associação Brasileira das Indústrias da Alimentação – ABIA ingressou com ação ordinária na Justiça Federal de Brasília contra a ANVISA, pedindo que esta se abstivesse de aplicar aos associados da autora os dispositivos de dita Resolução, em razão de sua invalidade. A MM. Juíza da 16ª Vara Federal do Distrito Federal, em antecipação de tutela, decidiu suspender os efeitos da Resolução perante os associados da autora, com fundamento na ausência de lei específica que autorize a ANVISA a proceder como procedeu (doc. anexo).

35. Em conclusão, passadas mais de duas décadas da entrada em vigor da Constituição Federal, o Congresso Nacional, presumivelmente sob pressão de grupos empresariais privados, permanece inteiramente omisso no cumprimento de seu dever de regulamentar os princípios que regem a produção e a programação das emissoras de rádio e televisão (art. 221); bem como igualmente omisso no estabelecer os meios legais de defesa da pessoa e da família, quando tais princípios não são obedecidos (art. 220, § 3°, inciso II).

36. Como se isso não bastasse, em 28 de maio de 2002 foi promulgada a Emenda Constitucional n° 36, que acrescentou ao art. 222 o atual parágrafo 3°, com a seguinte redação:

§3° – Os meios de comunicação social eletrônica, independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço, deverão observar os princípios enunciados no art. 221, na forma de lei específica, que também garantirá a prioridade de profissionais brasileiros na execução de produções nacionais.

37. A lei específica, referida nessa disposição constitucional, tampouco foi promulgada após mais de 8 anos da promulgação da referida emenda.

IV.c) Omissão legislativa inconstitucional em regular a proibição de monopólio ou oligopólio dos meios de comunicação social

38. Dispõe o art. 220, § 5° da Constituição Federal que “os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio ou oligopólio”.

39. Se o combate ao abuso de poder econômico representa entre nós um preceito fundamental da ordem econômica (Constituição Federal, art. 173, § 4°), o abuso de poder na comunicação social constitui um perigo manifesto para a preservação da ordem republicana e democrática. Na sociedade de massas contemporânea, a opinião pública não se forma, como no passado, sob o manto da tradição e pelo círculo fechado de inter-relações pessoais de indivíduos ou grupos. Ela é plasmada, em sua maior parte, sob a influência mental e emocional das transmissões efetuadas, de modo coletivo e unilateral, pelos meios de comunicação de massa.

40. Daí a razão óbvia pela qual a publicidade ou propaganda por via desses canais de transmissão de massa constitui, hoje, o nervo central da atividade econômica (publicidade comercial) e da ação política (publicidade institucional dos órgãos públicos, propaganda eleitoral).

41. O Poder Judiciário está aqui, uma vez mais, diante da imperiosa necessidade de proteger o povo contra os abusos dos detentores do poder. Ora, essa proteção, num Estado de Direito, deve fazer-se primacialmente por meio da legislação, acima da força privada e do abuso dos governantes.

42. Diante dessa evidência, é estarrecedor verificar que a norma de princípio, constante do art. 220, § 5º da Constituição Federal, permanece até hoje não regulamentada por lei. 

43. Não é preciso grande esforço de análise para perceber, ictu oculi, que tal norma não é auto-aplicável. E a razão é óbvia: monopólio e oligopólio não são conceitos técnicos do Direito; são noções, mais ou menos imprecisas, da ciência econômica.

44. Com efeito, para ficarmos apenas no terreno abstrato das noções gerais, pode haver um monopólio da produção, da distribuição, do fornecimento, ou da aquisição (monopsônio). Em matéria de oligopólio, então, a variedade das espécies é enorme, distribuindo-se entre os gêneros do controle e do conglomerado, e subdividindo-se em controle direto e indireto, controle de direito e controle de fato, conglomerado contratual (dito consórcio) e participação societária cruzada. E assim por diante.

45. Quem não percebe que, na ausência de lei definidora de cada uma dessas espécies, não apenas os direitos fundamentais dos cidadãos e do povo soberano em seu conjunto, mas também a segurança das próprias empresas de comunicação social, deixam completamente de existir? Em relação a estas, aliás, de que serve dispor a Constituição Federal que a ordem econômica é fundada na livre iniciativa e na garantia da livre concorrência (art. 170), se as empresas privadas de comunicação social não dispõem de parâmetros legais para agir, na esfera administrativa e judicial, contra o monopólio e o oligopólio, eventualmente existentes no setor?

46. Para ilustração do que acaba de ser dito, é importante considerar a experiência norte-americana em matéria de regulação dos meios de comunicação de massa.

47. Em 1934, na esteira dos diplomas legais editados para combater o abuso de poder econômico (Sherman Act e Clayton Act), foi promulgado o Communications Act, que estabeleceu restrições à formação de conglomerados de veículos de comunicação de massa (jornais e periódicos, estações de rádio, empresas cinematográficas), da mesma espécie ou não, em mais de um Estado. Como órgão fiscalizador, foi instituída a Federal Communications Commission – FCC.

48. Em 1996, no auge da pressão desregulamentadora do movimento neoliberal, o Congresso dos Estados Unidos votou o Telecommunications Act, que eliminou a maior parte das restrições à formação de grupos de controle no setor de comunicações de massa, estabelecidas pela lei de 1934.

49. O resultado não se fez esperar: enquanto em 1983 existiam nos Estados Unidos 50 grupos de comunicação social, menos de 10 anos após a edição do Telecommunications Act de 1996 o mercado norte-americano do setor passou a ser dominado por 5 macroconglomerados de comunicação de massa; os quais diferem entre si unicamente pelo estilo das publicações e transmissões, pois o conteúdo das mensagens divulgadas é exatamente o mesmo.3

50. Ora, o que está em causa na presente demanda não é saber se, no Brasil, já atingimos um grau semelhante de concentração empresarial no campo das comunicações de massa. O que importa e deve ser reconhecido por essa Suprema Corte é que o povo brasileiro, a quem pertence o espaço de transmissão das mensagens de rádio e televisão, já não dispõe, por efeito da escandalosa omissão do Poder Legislativo, do menor instrumento de defesa contra o eventual abuso de poder nesse setor; instrumento de defesa esse que é vital – repita-se – para o regular funcionamento das instituições republicanas e democráticas.

V– O PEDIDO

51. Por todo o exposto, os Autores pedem a esse Egrégio Tribunal, com fundamento no art. 103, § 2° da Constituição Federal, e na forma do disposto na Lei n° 12.063, de 27 de outubro de 2009, que declare a omissão inconstitucional do Congresso Nacional em legislar sobre as matérias constantes dos artigos 5°, inciso V; 220, § 3º, II; 220, § 5°; 211; 222, § 3º, todos da Constituição Federal, dando ciência dessa decisão àquele órgão do Poder Legislativo, a fim de que seja providenciada, em regime de urgência, na forma do disposto nos arts. 152 e seguintes da Câmara dos Deputados e nos arts. 336 e seguintes do Senado Federal, a devida legislação sobre o assunto.

De São Paulo para Brasília, 18 de outubro de 2010.

Fábio Konder Comparato
OAB-SP nº 11.118

Georghio Alessandro Tomelin
OAB-SP nº 221.518